(AİHS m. 8) (Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşma m. 17) (2709 S. K. m. 2, 12, 13, 20, 21, 38, 90) (5271 S. K. m. 116, 119, 138, 206, 213, 217, 223, 230) (6136 S. K. m. 4, 13) (1412 S. K. m. 148) (Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 5, 6, 7)
6136 s. Kanuna aykırılık suçundan sanık H. G.'ın 5271 sayılı CMK'nun 223/2-e maddesi gereğince beraatine ilişkin, Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesince verilen 17.03.2011 gün ve 387-51 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 22.01.2013 gün ve 18938-2434 sayı ile;,
Cumhuriyet Başsavcılığınca gecikmesinde sakınca bulunan hal nedeniyle verilen yazılı emir sonucunda sanığın evinde yapılan aramada adli emanete kayıtlı kurusıkıdan çevrilme tabanca ve mermilerin bulunduğu olayda, arama ve el koyma işleminin aynı gün yetkili hakim tarafından yasal süresinde onaylandığı, kurusıkıdan çevrilme tabanca ve 4 adet ateşli silah fişeğinin alınan ekspertiz raporuyla da 6136 s. Kanunun 4 üncü maddesi kapsamında yasak nitelikte olduğunun bildirilmesi karşısında; sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yasal olmayan gerekçeyle beraatine karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 02.04.2013 gün ve 63-124 sayı ile;
... Anayasa'nın 20. maddesine göre aslolan özel hayatın ve aile hayatının gizliliğidir. istisnai hallerde kişilerin bu gizliliklerine devlet tarafından dokunulabilir. Aksi halde bu alan devlet düzeni dışında ve dokunulamaz alandır.
Cumhuriyet Savcılığı'nın mahkememizden olağan şekilde arama talep etmesinin ve mahkemece suç işlendiğine dair makul şüphe içermediğinden bahisle talebin reddinin ertesi günü bu mahkeme kararı yokmuş gibi, gerekçesi açıklanmadan, sadece gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğu kelimeleri kullanılarak istisnai yol olan Cumhuriyet Savcılığı kararıyla arama yapılmıştır. Bu nedenle Anayasayla korunan özel hayata usule uygun olmayan şekilde müdahale edilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, mahkeme kararlarından hukuken memnun kalınmaması halinde kanun yolları işletilmelidir. Bunun aksi yorumla karara rağmen kararın aksi yönde hiçbir işlem yapılmamalıdır. Aksinin düşünülmesi, mahkeme kararlarının Anayasa'da belirtildiği gibi tüm kişi ve kurumları bağlayıcı olma özelliğini kabul etmemek anlamına gelmektedir. Usulen arama hatalı yapılmıştır. Mahkememizin ret kararı 05.11.2010 tarihinde verilmiş iken karardan sonra dosyaya ne zaman konulduğu belli olmayan aynı gün saat 16.15'te ihbarda bulunulduğunu gösteren ihbar tutanağı ve muhtemelen bundan dolayı yapılan sosyal ve ekonomik durum araştırmasına benzeyen araştırma tutanağı girmiştir. Uyap'tan yapılan incelemede ilk arama talebi savcılık katibince 17.03'te oluşturulmuştur. Mahkememiz demek oluyor ki bu ihbar ve araştırma tutanağına rağmen arama kararı vermemiştir. Ya da ihbar ve araştırma tutanağı mahkemeye sunulmadan sadece 04.11.2010 tarihli İlçe Jandarma Komutanlığı'nın soyut iddiayı içeren yazıyla talepte bulunulmuştur.
Mahkememizin bu ret kararının ardından ertesi gün 06.11.2010'da dosyaya başkaca bir bilgi ve belge girmeden Cumhuriyet Savcılığı'nca gecikmesinde sakınca bulunan hal bulunduğundan bahisle arama kararı verilmiştir. Oysa ki Cumhuriyet Savcılığı'nca yapılması gereken, eğer önceden var olmasına rağmen dosyaya eklenmediği için mahkemenin arama kararı vermemesine neden olan ihbar tutanağı vb. bilgiler sonradan kolluk tarafından Savcılığa teslim edilmiş ise bu belgeleri dosyaya ekleyerek yeniden arama talep etmek, sonucuna göre gerekirse itiraz kanun yoluna başvurmak olmalıdır. Eğer ilk reddedilen talep sırasında bu ihbar tutanağı ve araştırma tutanağı mahkemeye sunulmuş idiyse yine karar hukuken yanlış bulunuyorsa itiraz kanun yoluna başvurulmuş olmadır. Bu yapılması gereken usul işlemleri yapılmayıp, gecikmesinde sakınca bulunmayan hal olduğu mahkemeden talepte bulunulmasından da anlaşılan konuda mahkeme kararı alınamadığından dolayı Cumhuriyet Savcılığı'nın kanunda kendisine tanınan yetkiyi kullanması usule açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Mahkememizin ilk verdiği beraat kararındaki Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun içtihadında gecikmesinde sakınca bulunan hal olduğu açıklamasının gerçekten o halin bulunduğunu açıklamadığı ifade edilmiştir. Daha da hatalısı, mahkeme kararıyla yetinmeyen Cumhuriyet Savcılığı'nın kendi kararıyla mahkemenin kararını yok sayarak arama yapmasıdır.
Arama üzerine ihbar tutanağındaki ayrıntılı ihbara rağmen evde uyuşturucu madde bulunmamıştır. Sanığın eski bir silahı ele geçirilmiştir.
CMK'nun 138 inci madde hükmüne göre arama sırasında başka bir suçun işlendiğine dair şüphe uyandıracak bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum derhal Cumhuriyet Savcısı'na bildirilir. Ardından bu muhafaza altına alınan delil usulüne göre el koymanın onanması talebiyle mahkemeye bildirilir. Mahkeme de bu tesadüfi delilin arama konusundan başka bir suç delili olabileceği şüphesi bulunuyorsa el koyma işlemini onaylar. Bu onama işlemi, eğer bulunan eşyanın varlığı dahi suç ise mahkemece zorunlu olarak yapılmaktadır ve soruşturma işlemidir. Zira bu eşya müsadere edilebilecektir. Bulundurulması suç olan eşyanın şüpheliye iadesi düşünülemez.
Anayasa'da ve Ceza Muhakemesi Kanunu'nda aramanın onaylanması usulü bulunmamaktadır. Cumhuriyet Savcılığı, mahkemedeki kanaate göre usulsüz yaptığı aramayı onaya sunmuştur ve bunun yanında tesadüfen elde edilen bir başka suç şüphesini uyandıran delil hakkında yapılan el koymanın onanmasını istemiştir.
Bu iki talep birbirinden bağımsız taleplerdir. İlki usulümüzde olmamakla birlikte mahkemenin de aramanın onaylanması kararı usule uygun bir karar olmamaktadır. İkincisi ise mahkemelerce, eğer uyuşturucu, silah gibi deliller söz konusu ise gerek müsaderesi için gerekse evi aranılan kişiyle ilgili olmayan bir suç delili olması nedeniyle kabul edilmek zorunda olan taleplerdir. Bu ikinci talebi kabul etmek, o aramanın usule uygun yapıldığı anlamına gelmemektedir.
Soruşturma aşamasında mahkeme tarafından olsa dahi yapılan işlemler o işlemlerin soruşturma işlemi olması sonucunu ortadan kaldırmadığı gibi kolluk, Cumhuriyet savcılığı, mahkemeler de soruşturma aşamasında hatalı işlemler yapabilirler. Bu işlemler kovuşturma yargılama yapan mahkemenin bu işlemleri incelemeyeceği, araştırmayacağı, usule riayet edilip edilmediğini değerlendirmeyeceği anlamına gelemez. Az önce değinildiği gibi iddia makamının verdiği hatalı bir arama kararının, yine hatalı şekilde, usulümüzde olmamasına rağmen, mahkemeye onaya sunulması ve mahkemenin de yanlış değerlendirme ile ya da usulen mecbur kaldığını düşünerek bunu kabul etmesi yapılan bu işlemlerin tamamının ya da bir kısmının usulsüz olmadığı sonucunu doğurmaz.
Usul kanunumuzun ayrıntılarına bakıldığında 4. kısımda koruma tedbirleri bulunmaktadır. Koruma tedbirleri yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama, el koyma, iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, teknik araçla izleme olarak bölümlere ayrılmıştır. Bu tedbirler kural olarak ceza muhakemesinin soruşturma aşamasında yapılan işlemlerdir ve hakimin dahil olduğu işlemler de mahkeme tarafından verilen hüküm niteliğinde olmayıp, yani mahkeme kararı olmayıp hakim kararlarıdır. Her ne kadar bu tedbirlerle ilgili hakimin verdiği kararlar mahkeme kararı gibi algılansa da hakim de (Sulh Ceza Mahkemesi Hakimi) C. Savcısı gibi soruşturma süjesi olarak karar vermektedir. Nasıl ki, C. Savcısının verdiği kararlar bazı durumlarda hatalı olabiliyorsa talep üzerine hakimin verdiği kararlar da hatalı olabilir ve kesinleşmiş mahkeme hükmü olmadıklarından doğruluğu soruşturma akabinde dava açılmışsa işte o zaman mahkeme tarafından değerlendirilecektir ve usullere riayet edilmemiş ise mahkemece davadaki ve dosyadaki gerekli yerini alacaktır. Örneğin, C. Savcılığı tarafından yapılan el koyma işlemi kanundaki hakim onayına sunulma süreleri geçtikten sonra onaya sunulması ve hakim kararı ile el koyma işleminin süre yönünden reddedilmesi gerekirken hatalı olarak onaylanması halinde gerek C. Savcılığı, gerekse soruşturma hakimi tarafından hukuka uygun olmayan şekilde delil elde edilmiş olacaktır. Mahkememiz de iddianamenin kabulüyle sonlanan soruşturma aşamasında C. Savcısı ve soruşturma işlemi yapan hakim tarafından verilen kararlar sonucu elde edilen delillerin hukuki yollarla elde edilen deliller olup olmadığını incelemiştir. Bunu yapma görevi mahkemeye Türk Milleti adına Anayasa ve kanunlar tarafından tanınmıştır. Bu nedenlerle beraat kararını bozan Yargıtay Dairesi'nin esasen bu noktada hatalı yorumda bulunduğu kanaati oluşmuştur.
Soruşturma aşamasında yapılan işlemlerin, yargılamasız şekilde hükme aktarılması yargılamadan infaz anlamına geleceği gibi mahkemeyi soruşturma sürecinin bir aracı haline getirir. Bu bağlamda olaya yaklaşıldığında usulsüz olduğu sabit olan arama kararı üzerine yapılan aramada bulunan tesadüfi deliller niteliğindeki eşya hakkındaki (CMK.m.138) elkoyma işleminin onanmasının arama işlemine de şamil kılınması düşünülmemelidir. Zira değinilen nitelikteki arama işlemi usule göre onaylanamayan işlemlerdendir. Bu nedenle bu işlemin akibeti kovuşturma aşamasında mahkemece değerlendirilecektir... gerekçesi ile ilk hükümde direnilmesine karar vermiştir.
Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının bozma istekli 14.03.2014 gün ve 230254 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın 6136 s. Kanuna aykırılık suçundan beraatine karar verilen olayda, Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri uyarınca sanığın evinde yapılan adli aramanın hukuka uygun olup olmadığı,
2- Hukuka uygun olmadığının belirlenmesi halinde, aramada elde edilen maddi delil dışında dosyada yer alan diğer delillerin somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı,
noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Bozdoğan Jandarma Komutanlığınca sanık H. G.'ın evinde esrar bulundurduğu yönünde ihbar olduğunun belirtilmesi üzerine Cumhuriyet Savcılığının arama kararı verilmesi yönündeki talebiyle evrakın gönderildiği Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesince 05.11.2010 tarihinde Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5, 6 ve 7 nci maddelerine göre makul şüpheyi içermediği gerekçesiyle arama, muhafaza altına alma ve elkoyma talebinin reddine karar verildiği,
Cumhuriyet savcısı tarafından bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın, bir gün sonra 06.11.2010 tarihinde uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçları nedeniyle gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle yazılı arama emri verildiği, arama emrinin ekinde sanıkla ilgili ihbar tutanağıyla ekonomik ve sosyal durum araştırma tutanağının yer aldığı,
05.11.2010 tarihli araştırma tutanağında; sanığın maddi durumunun geçmiş yıllara nazaran zayıf olduğu, kendi halinde fidan satarak ve balıkçılık yaparak geçimini sağladığı, fakat son 6-7 aydır durumunda gözle görülür değişmeler olduğu, oğlu Yılmaz Gülhan isimli şahsa Fort Transit marka kapalı kasa kamyonet aldığı, oğlunun balıkçılık yapmaya başladığı, giyim kuşamının eskisine nazaran daha temiz ve yeni olduğu, ayrıca haftanın 3-4 gecesi alkollü yerlerde içki içip yemek yediği, böylelikle hal ve hareketlerinde değişmeler fark edildiğinin belirtildiği,
İhbar tutanağında; 05.11.2010 günü saat 16.00 sıralarında görevlileri arayan bir erkek şahsın Kemer Köyünden Fidancı Hasan ismindeki şahsın eski evinin girişinde sağ tarafta bulunan döşeme tahtalarının altında çuval içinde ve toprağa gömülü bir şekilde esrar bulundurduğu ve adı geçenden bir şahsın 250 gram esrar aldığını bildirmesi üzerine telefon görüşmesinin sonlandırıldığı bilgilerinin yer aldığı,
Sulh Ceza Mahkemesince bir gün önce arama talebi reddedilmiş olduğu halde, 05.11.2010 tarihli ihbar ve araştırma tutanakları esas alınarak Cumhuriyet savcısınca verilen yazılı arama emri uyarınca sanığın evinde arama yapıldığı,
Olay yeri görgü ve tespit tutanağında, 05.11.2010 günü saat 16.00 sıralarında Jandarma Komutanlığını arayan erkek bir şahsın H. G.'ın evinde kubar esrar olduğu bilgisini vermesi üzerine, 06.11.2010 günü Cumhuriyet Başsavcılığının 2010/990 soruşturma sayılı yazılı arama emrine dayanılarak saat 12.00 de sanığın evine gidildiği, sanığın zeytin toplamaya gitmiş olduğu ve evinde 24 yaşındaki oğlu Yılmaz Gülhan'ın bulunduğu, oğlunun arama yapabileceklerini beyan etmesi üzerine yapılan aramada esrar ya da başka bir uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanmadığı, 6136 s. Kanuna göre yasak niteliği haiz kurusıkıdan çevrilme tabanca ve şarjörü ile 25 adet ses fişeği ve 4 adet MKE marka fişeğin ele geçtiği açıklamalarının bulunduğu,
Aynı gün Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesince 2010/169 Değişik iş sayıyla arama ve elkoyma işlemlerinin onaylanmasına karar verildiği,
Sanığın 6136 s. Kanunun 13/3 üncü maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda, Yerel Mahkemece arama kararının usulüne uygun bulunmadığı kabul edilerek, hukuka uygun delil mevcut olmadığından bahisle beraat kararı verildiği,
Anlaşılmaktadır.
1953 doğumlu ve sabıkasız olan sanık soruşturma aşamasında; arama sonucunda ele geçen tabancanın babasından kaldığını, düğünlerde kullanıldığını ve gerçek olmadığını söylerken, yargılama aşamasında; bir komşusunun aralarındaki husumet nedeniyle kendisiyle ilgili ihbarda bulunmuş olabileceğini, gereksiz yere şikayet edilmesi sonucunda evinde esrar bulundurma iddiasıyla arama yapıldığını, babasından kalma av tüfeğiyle oğlu tarafından satın alınan ve bozuk olan kurusıkıdan çevrilme tabancanın bulunduğunu, hayatı boyunca hiç esrar kullanmadığını ve evinde de bulundurmadığını savunmuştur.
1-) Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri uyarınca sanığın evinde yapılan adli aramanın hukuka uygun olup olmadığı:
Esas itibarıyla soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümler gözetilmek suretiyle belirlenmelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Cumhuriyetin nitelikleri" başlıklı 2 nci maddesinde; "Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir",
"Temel hak ve hürriyetlerin niteliği" başlıklı 12 nci maddesinde; "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir",
"Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" başlıklı 13 üncü maddesinde; "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz",
Özel Hayatın Gizliliği başlıklı 20. maddesinde;
Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.
Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanı
