Kararı veren
Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 319-70

Nitelikli zimmet suçundan sanık ...’ın TCK’nın 247/1, 247/2, 43/1, 248/1, 62/1 ve 53. maddeleri gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Bursa 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.02.2012 tarihli ve 319-70 sayılı hükmün, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 09.05.2014 tarih ve 13703-5212 sayı ile koşulları oluşmadığı hâlde TCK'nın 43/1. maddesinin uygulanması, kısa kararda etkin pişmanlık nedeniyle indirim yapılırken uygulama maddesi gösterilmemesine karşın gerekçeli kararda TCK’nın 248. maddesine yer verilmesi ve katılan lehine vekâlet ücretine hükmedilmemesi bakımlarından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 01.12.2014 tarih ve 262329 sayı ile;
"...İtirazımız sanığın eyleminin kullanma zimmeti suçunu oluşturması nedeniyle, nitelikli zimmet suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün bozulması gerektiğine ilişkindir.
Yasal mevzuatımız incelendiğinde;
Zimmet suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı İşlenen Suçlar, İkinci Kitap (Özel Hükümler), Dördüncü Kısım (Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler), Birinci Bölümde düzenlenmiştir.
Madde 247.- (1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir.
Söz konusu maddenin 1 inci fıkrasında basit zimmet, 2 inci fıkrasında nitelikli zimmet ve 3 üncü fıkrasında ise kullanma zimmeti düzenlenmiştir.
Anılan maddenin gerekçesinde 'Kamu görevlisi, bu görevi dolayısıyla zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde ancak görevinin gerektirdiği şekilde tasarrufta bulunabilir. Madde metninde, kamu görevlisinin bu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır.
Zimmet suçunun konusu, taşınır veya taşınmaz maldır. Bu malın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu mal üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerekir. Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın zimmete geçirilmesi gerekir. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde olabileceği gibi, bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmete geçirme olgusu, icraî bir davranışla gerçekleşebileceği gibi, ihmalî bir davranışla da gerçekleştirilebilir. Zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.
Zimmet suçunun faili, kamu görevlisidir. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığını belirlerken, ifa ettiği görevin niteliği göz önünde bulundurulmak gerekir.
Maddenin ikinci fıkrasında, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.
Zimmet suçunda, suç konusu mal kamu görevlisinin zilyetliğinde veya koruma ve gözetim sorumluluğunda olduğu için, bunun zimmete geçirilmesi için herhangi bir kişinin aldatılmış olması gerekmez. Burada hile, sadece zimmet olgusunun sonradan anlaşılmasının önüne geçilmek amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bu bakımdan, zimmet suçundaki hile, suçun delillerini gizlemeye yönelik bir davranıştır.
Maddenin son fıkrasında, kullanma zimmetine ilişkin hükme yer verilmiştir. Bu hükümde, zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek cezada indirim yapılması öngörülmüştür.
Suç konusu mal üzerinde malikin bulunabileceği tasarruflarla zimmet olgusu ortaya çıktığına göre; kullanmanın malikin bulunabileceği tasarruf niteliğinde olup olmadığına bakmak gerekir. Bu nedenle, her bir kullanmanın, ilgili somut olayın koşulları göz önünde bulundurularak yapılacak bir değerlendirmeyle, zimmeti oluşturup oluşturmadığının belirlenmesi gerekir. Bu bakımdan, kullanmanın salt belli bir süreyle sınırlı olması, zimmetin oluşumuna engel değildir.' denilmektedir.
Kamu görevlisinin görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetmekle yükümlü olduğu malı, mal edinme kastı taşımadan sadece belli bir süre kullandıktan sonra iade etme amacını taşıması veya iade etmesi hâlinde ne şekilde hareket edileceği 765 sayılı TCK’nın yürürlükte bulunduğu dönemde doktrin ve yargı kararlarında tartışılmıştır.
765 sayılı Türk Ceza Kanununun 202. maddesinde 'kullanma zimmeti' ne yer verilmemesine rağmen, uygulamada varlığı kabul edilerek, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 27.05.1991 gün 135/170 sayılı kararında da vurgulandığı gibi; '... görüldüğü üzere sanık, idarenin hiçbir resmi yazısı, tespiti ve ihtarı olmadan eylem idarece tespit edilmeden önce, aldığı paraları yatırmıştır. Sanığın amacı idareye ait parayı temellük etmek olmayıp, bu parayı kullanmak ve bu yolla kendisine çıkar sağlamaktır. Paranın 10 ve 23 gün gibi kısa süreler kullanarak nemasından yararlandıktan sonra hiçbir uyarı olmadan iade edilmesi biçiminde oluşan eylemi kullanma zimmeti suçunu oluşturmaktadır.' denilerek kullanma zimmeti suçu tanımlanmıştır.
Kullanma zimmeti yönünden uygulamada karşımıza çıkan en büyük zorluk, suç kastının tespitine ilişkindir. Zira 247. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında düzenlenen basit veya nitelikli zimmet suçları ile kullanma zimmeti suçunu ayıran en önemli husus faildeki suç kastıdır. Zimmet suçuna yönelik olarak yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda, her bir somut olayda sanıkların savunmaları ile dosya içindeki deliller karşılaştırılarak sanıkların suç kasıtlarının iyi tespit edilmesi ve kastın mal edinme mi yoksa kulanıp iade etmek mi olduğunun araştırılması gerekir. Gerek yasa maddesinde gerekse madde gerekçesinde suçun oluşumu için 'iade niyetinin varlığı' vurgulanmış olup, failde bu niyetin var olup olmadığının tespiti ile suçun niteliğinin tayini mümkün olabilecektir.
Diğer bir ifade ile failin davranışları gözetilerek, kastının suç konusu mal üzerinde 'malikmiş gibi tasarrufta' bulunma mı, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmek kastıyla mı hareket ettiği, her bir somut olayın şartları, gerçekleşme biçimi ve dosya içerisindeki deliller birlikte değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre, suçun hukuki niteliğinin belirlenmesi, aksi hâlde de 'kuşku sanığın lehinedir' (in dubio pro reo) yolundaki ceza hukukunun evrensel ilkesi uyarınca eylemin kullanma zimmeti olarak kabulü uygun olacaktır.
Kullanma zimmetinde, üzerinde durulması gereken bir diğer konu ise suça konu mal veya paranın suçun öğrenilmesinden önce geri ödenmiş olması gerekip gerekmediğidir. Öğretideki bazı görüşlere göre, kullanma zimmeti suçunun oluşabilmesi için suçun konusunu oluşturan şeyin, suçun öğrenilmesinden önce ilgili kuruma iade edilmesi gerekir. Yani failin eyleminin öğrenilmesinden önce zimmet suçuna konu para veya malın kuruma iade edilmesi gerekir. Yüksek Yargıtay’ın genel uygulaması da kullanma zimmeti suçunun oluşabilmesi için, suça konu mal veya paranın suçun ortaya çıkmasından önce ilgili kuruma ödenmesi gerektiği yönündedir. Ancak, Yüksek Yargıtay’ın bu görüşünü genellemek bir çok haksızlığa yol açabilecek niteliktedir.
Yukarıda da kısmen değinildiği gibi, kullanma zimmeti suçu açısından önemli olan husus failin kastıdır. Kullanıp iade etmek üzere alınan bir malın, basit veya nitelikli şekilde alınmasının kullanma zimmeti suçunun oluşması açısından bir önemi yoktur. Fail, kullanma zimmetini basit şekilde işlemişse; TCK’nın 247/1 ve 247/3. maddeleri uyarınca, nitelikli şekilde işlemişse; TCK’nın 247/1, 247/2 ve 247/3. maddeleri uyarınca cezalandırılacaktır.
Bu konuda Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.01.2013 tarih, 2012/5-1274 esas ve 2013/33 karar sayılı ilamında 'Eylemin kullanma zimmeti olup olmadığı failin kastının tespitine yöneliktir. Failin dış dünyaya yansıyan davranışları ve suçun işleniş şekli göz önüne alınarak her somut olayda kastının suç konusu eşya üzerinde mal edinmeye mi, yoksa geçici bir süre kullandıktan sonra iade etmeye, yani kullanmaya mı yönelik olduğu belirlenmelidir. Bu belirleme yapılırken Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairece uygulanageldiği üzere failin herhangi bir uyarı, ihbar ya da şikâyet veya soruşturma olmaksızın suça konu malı kendiliğinden ilgili kuruma iade edip etmediği önemli bir kıstas olarak ele alınmalıdır.' şeklindeki açıklamasından da anlaşılacağı üzere paranın veya malın uyarı , ihbar veya şikâyet olmadan kuruma iade edilip edilmemesi bu suçun oluşumu için tek kıstas değildir. Önemli olan failin kastının tespitidir. Dolayısıyla her somut olayda failin kastı yönünden ayrı bir inceleme ve değerlendirme yapılması ve sanığın zimmete yönelik kastının tartışılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde;
Sanığın PTT müdürlüğünde gişe görevlisi olarak çalıştığı, kurum müfettişi tarafından 12.01.2010 tarihinde saat 12.50'de yapılan kasa sayımında 10.085,12 TL noksanlık tespit edilerek bu miktarın şüphelinin zimmetinde olduğundn bahisle tutanak düzenlenmiştir.
Sanık aşamalardaki benzer savunmasında '...sayım tarihinden bir gün önce müşterilerimiz Fazli Yılmaz, Ali Çelik ve Ali Yıldırım adına gelen havaleleri ben kendilerinin haberi olmadan ve akşam saatlerinde bu şahıslar çekmiş gibi işlem yaptım. ertesi gün tekrar aynı şahıslar adına havale geliyormuş gibi adlarına havale çıkarttım. Bu şekilde kasamı devamlı olarak akşam hesap aldığımızda denk hâle getiriyordum. Ben bu şekilde yaklaşık bir ay kadar bir işlem yaptım. İlk olarak yukarıda söylediğim gibi bir ay öncesinde şahsi işlerim için lazım olan bir miktar parayı kasadan almıştım. Her gün değişik şahıslar adına gelen havalelerden kendilerini bizzat ya da müşterimiz olması nedeniyle tanıdığım şahıslar adına olan havaleleri kendileri tarafından çekilmiş gibi işlemler yaptım ve ertesi gün parayı yerine koyduğumda onlar adına havale çıkartarak kendilerine gelen havaleleri ödedim. Sadece şahıslara ödemelerinde bir kaç günlük gecikmeler oluyordu. Onun haricinde her hangi bir kayıpları olmuyordu. Müfettişin benim kasamı kontrol edip sayım yaptığı günde de yine aynı şekilde yapmış olduğum Ali Yoldaş, Ali Çelik ve Fazlı Yılmaz adına olan havaleleri ben bir gün öncesinde onlar çekmiş gibi göstermiştim. Sabah erken saatlerde de tekrar onların adına havale gelmiş şekilde işlemini yaptım. Kontrol sırasında bu şahıslar adına havale edilen miktarlar kasada olmadığından durum tespit edildi. Ben orada da müfettişe de söylediğim gibi daha öncesinde de başka şahıslar adına gelen havaleleri onlara ödenmiş gibi göstererek kendim kullandım. Ancak ertesi günü tekrar havale gelmiş gibi işlem yaparak şahıslara ödeme yaptım. Bunların makbuzlarını da ve yapılan işlemlere ilişkin evrakları da dosyalarına koydum. Bu şekilde kasa eksiği olan 10.000 TL'lik meblağı ben hemen teftişin yapıldığı ertesi gün 13.01.2010 tarihinde PTT müdürlüğünün hesabına yatırdım. Ayrıca yine bir hafta kadar önce bu alacakla ilgili olarak yürütülen faizi ödemem konusunda PTT Müdürlüğünce yapılan tebligat üzerine bu miktarı da yine ödedim. Benim zimmetime para geçirmek gibi bir amacım yoktu. Sadece şahsi nedenlerle ve maddi sıkıntılar ile bir aylık zaman içerisinde PTT Müdürlüğünde şahıslar adına gelen paraları kullandım. Kullanmış olduğum bu paraları da tekrar bir gün sonra iade ediyordum...' şeklinde beyanda bulunmuştur.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise '...Sanık ..., üçüncü şahıslar adına gelen ve gün içinde müracaat edilmediği için alıcılarına ödenemeyen bazı havale bedellerini, gün sonlarında kendi inisiyatifiyle sahte belge düzenleyerek ödeme gösterdiği, dolayısıyla böyle bir ödeme olmadığı hâlde havale bedelini sistemden düşerek uhdesinde tutuğu, diğer bir ifade ile sanık ...'ın uhdesinde bulunan parayı gizlemek, kasasındaki uhdesinde bulunan paraya denk gelen açığı kapatmak için, henüz alıcıları tarafından müracaatta bulunulmayan havaleleri mesai sonunda sahte belge düzenleyerek ödeme kayıtladığı, gerçekte sanığın hayali ödeme gösterdiği miktar kadar paranın uhdesinde olduğu, ilgililer havalelerini almak için müracaat ettiğinde durumun ortaya çıkmasını önlemek amacıyla ertesi gün mesai başlangıcında aynı ki