"İçtihat Metni"
Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık R.. S..'in 5237 sayılı TCK'nun 188/3, 188/4, 43/1, 62, 52/2, 52/6, 53, 58, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, taksitlendirmeye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin, İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 11.09.2013 gün ve 269-141 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.02.2014 gün ve 13563 - 1224 sayı ile; oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş,
Daire Başkan vekili A. Kınacı;
"A) Olay, iddia ve uygulama: İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın talebi doğrultusunda, İstanbul 25. Sulh Ceza Hâkimliği'nce 01.10.2012 tarihinde, Fatih ilçesinin değişik semtlerinde örgütlü olarak uyuşturucu madde satışı yapanların tespiti için 'gizli soruşturmacı' görevlendirilmesine karar verilmiştir.
Gizli soruşturmacılardan ikisi 19.11.2012 tarihinde 200 TL verip sanıktan 1,6 gram eroin almışlar ancak sanığı yakalama yoluna gitmemişlerdir.
Aynı gizli soruşturmacılar 13.03.2013 tarihinde 150 TL karşılığında sanıktan tekrar 1,1 gram eroin almışlardır.
Sanıktan alınan toplam net eroin miktarı 2,7 gramdan ibarettir. Sanığın üzerinde ve evinde başkaca suç unsuruna rastlanmamıştır.
Sanık hakkında 'uyuşturucu madde satma' suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası ve 43. maddesi uyarınca cezalandırılması istenmiştir.
Yerel Mahkeme sanığın TCK'nun 188. maddesinin 3. fıkrası ile 43 ve 62. maddeleri uyarınca 7 yıl 9 ay 22 gün hapis ve 120 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; hapis cezasından çevrilen 6.000 TL para cezası mahkûmiyetine ilişkin sabıkası nedeniyle, hapis cezasının TCK'nun 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar vermiştir.
B) Daire çoğunluğunun görüşü:
Sanık tarafından temyiz edilen hüküm Daire çoğunluğunca onanmıştır.
C) Tartışma konuları:
1- TCK'nun 43. maddesinin uygulanması ile ilgili:
a) Gizli soruşturmacı hangi suçlar için görevlendirilebilir?
CMK'nun 139. maddesinin dört ve beşinci fıkralarındaki açık hükümler karşısında gizli soruşturmacı;
1-Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK'nun 220. maddesinde tanımlanan suç),
2-Suç işlemek için kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla, sadece aynı maddenin yedinci fıkrasında sayılan suçlar
İçin görevlendirilebilir.
Başka bir anlatımla, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.
b) Adlî kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda, 'suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri elde etme' amacıyla ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyip kendisini uyuşturucu madde kullanıcısı olarak tanıtarak, uyuşturucu madde sattığına ilişkin bilgi edindiği şüpheliden para verip uyuşturucu madde alması hukuka uygun mudur?
Kolluk görevlisinin, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, kimliğini gizleyerek, alıcı rolüne girip, kışkırtma yoluna gitmeden (suça azmettirmeden veya teşvik etmeden), şüpheliden uyuşturucu madde alması mümkün olup bu şekilde elde edilen delil hukuka uygundur.
c) Somut olaydaki kolluk görevlilerinin hukuksal konumları nedir?
Sanık, uyuşturucu madde satma suçunu, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlemiş olmadığından, bu suçla ilgili olarak 'gizli soruşturmacı' görevlendirilmesi CMK'nun 139. maddesine aykırıdır.
Ancak, Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevleri kapsamında kolluk görevlilerinin, kimliklerini gizleyip alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olduğundan, somut olaydaki iki kolluk görevlisini, gizli soruşturmacı değil 'kimliğini gizleyen kolluk görevlisi' olarak kabul etmek gerekir.
d) Gizli soruşturmacı veya kimliğini gizleyen adlî kolluk görevlisinin, değişik tarihlerde sanıktan iki kez eroin alması durumunda, sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK'nun 43. maddesinin uygulanması mümkün müdür?
Devletin temel görevlerinden biri de 'suç işlenmesini önlemektir.' Kolluk görevlilerinin, daha fazla ceza almalarını sağlamak için şüphelileri suç işlemeye yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa'nın 2. maddesinde yer alan 'hukuk devleti' ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinde öngörülen 'adil yargılama' hakkı ihlâl edilmiş olur.
Gizli soruşturmacıların 19.11.2012 tarihinde sanıktan eroin almaları üzerine sanığın 'satmak için uyuşturucu madde bulundurma' suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen daha sonra sanıktan tekrar eroin almaları hem gereksizdir hem de görevleri kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl amacı 'uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak' değil, 'suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret' olduğundan, gerçek anlamda bir 'alım-satım' da söz konusu değildir.
Görevlilerin sanıktan ikinci kez eroin alması, açıkladığım nedenlerden dolayı ayrıca suç oluşturmayacağından, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanamaz.
2- Tekerrürle ilgili:
Dairemizin 15.02.2012 tarih ve 2008/18536- 2012/1087 sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle; sadece para cezasından ibaret mahkûmiyeti, TCK'nun 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmasını gerektirecek bir tekerrür oluşturmadığı halde, sanık hakkında bu fıkraların uygulanması yasaya aykırıdır.
D) Sonuç:
Sanık hakkında zincirleme suç ve tekerrürden dolayı TCK'nın 43 ve 58. maddelerinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle, hükmün bozulması gerektiği " düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.06.2014 gün ve 208743 sayı ile;
“...M.. ve A... isimli şahıslar hakkında yürütülen teknik takip sonucu aralarında sanık R.. S..’in de bulunduğu 34 kişi hakkında İstanbul 3. Sulh Ceza mahkemesi tarafından arama ve el koyma kararına dayanılarak kararda gizli soruştumacı görevlendirildiği belirtilmediği halde kimliği gizli görevliler tarafından sanıktan 19.11.2012 ve 26.12.2012 tarihlerinde iki kez uyuşturucu madde satın aldıkları anlaşılmış, bu nedenle sanık hakkında düzenlenen iddianamede eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiği gerekçesi ile hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması istenmiş, mahkeme de sanık hakkında aynı gerekçeye dayanarak 43. maddeyi uygulamış ve hüküm temyiz incelemesi sonucu yasaya uygun görülerek onanmış ise de,
CMK'nun 139/1. maddesi uyarınca “soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı’mn kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir” demektedir.
Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda mahkemenin arama ve el koyma kararma dayanılarak görevlendirilen gizli soruşturmacıların 19.11.2012 tarihinde sanıktan uyuşturucu maddeyi satın alması ile sanık hakkında atılı suçu işlediğine dair delil elde edildiğinden ikinci kez aynı suçu işlemesine fırsat verilmeden görevliler tarafından derhal yakalanması gerekir.
Güvenlik görevlilerinin sanığın suç işleme iradesinin devam etmesine fırsat vermeleri görevlerine girmemektedir. Bu nedenle ilk kez uyuşturucu madde sattığının tespiti ile yakalanması ve eylemine devam etme fırsatı verilmemesi münkün olan sanık hakkında eylemini zincirleme olarak gerçekleştirdiğinin kabulü ile hakkında TCK'nun 43. maddesinin uygulanması yasaya aykırıdır' görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanık hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 24.12.2014 gün ve 4842-13872 sayı ile; oyçokluğuyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespitine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
İstanbul Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan istihbari çalışmalar neticesinde; uyuşturucu satıcılarının Fatih İlçesi, ......... olarak tabir ettikleri ve sokak başlarına koydukları erkete denilen haberciler, çay ocağı ya da dükkan gibi kullandıkları mekanların dış kısmına yerleştirdikleri kameralar vasıtasıyla polis takibinden kurtuldukları, daha önce yapılan operasyonlar nedeniyle iletişimin tespiti gibi suç deşifresi ve delil toplamaya yönelik yöntemleri öğrendikleri ve kullanmadıkları, bu nedenle gizli soruşturmacı görevlendirme yöntemi dışında başka bir şekilde delil toplama imkanı bulunmadığı belirtilerek yapılan talep üzerine, İstanbul 25. Sulh Ceza Mahkemesince aralarında sanığın da bulunduğu kişiler hakkında 01.10.2012 tarihinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ve teknik araçlarla izlenmesine karar verildiği,
Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir ibare olmadığı gibi, iddianamede de bu konuda bir iddianın ileri sürülmediği,
19.11.2012 günü saat 13.30 sıralarında, Fatih İlçesi ....gezmekte olan alıcı rolündeki görevlilerin yanına gelen ve kendisini G.... olarak tanıtan bir kişinin görevlilere “burada ne geziyorsunuz” dediği, görevlilerin “öylesine dolaşıyoruz” diye cevap vermesi üzerine “ hiç öylesine dolaşıyor haliniz yok, şekliniz kaymış oğlum, sizin halinizden ben anlarım, isterseniz size yardımcı olurum” dediği, görevliler "nasıl yardımcı olabilirsin" diye sorduğunda “ne istiyorsunuz, taş mı, toz mu, ot mu arıyorsunuz, söyleyin bakalım” deyince, görevlilerin “sende ne var” demesi üzerine “bende yok ama size kanal yaparım” diyerek görevlilere “...........nolu telefonu arayın, 'A....diye bir arkadaş var, kendisi hasta, senin yanına daha önce uğramış, tribe girdi, doktor parası 150 Liraymış deyin, parola bu, ikna olmazsa ben konuşurum, hadi arayın” dediği, bu şahsın verdiği telefonu arayan görevlilerin telefonu açan şahsa parolayı söyledikleri ve iki saat sonra F... buluşmak üzere randevulaştıkları, saat 16.10 sıralarında randevu yerine gelen sanığın görevlilere “ben sizi tanımıyorum, sizi kim gönderdi” diye sorduğu, görevlilerin "Gani" diye cevap verdikleri, sanığın “isimden çıkaramadım, yüzünü görsem tanırım, bu işler sıkıntılı, normalde ben içirmeden kimseye mal vermem ama şu an yer müsait değil, buraya kadar gelmişsiniz, size yardımcı olayım, boş gitmeyin bari, ne istiyorsunuz ?” dediği, görevlilerin “sen de ne var” diye sordukları, sanığın “bende eroin var, 200 Lira verin size on numara mal getireyim” demesi üzerine görevlilerin sanığa 200 Lira parayı verdikleri, parayı alan sanığın “on dakika bekleyin malı alıp geleyim” diyerek gittiği ve bir süre sonra beyaz kağıda sarılı vaziyette daralı ağ
