Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 72-99

Sanıklar ..., ... ve ...'nın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan TCK’nın 103/1-a, 103/2, 103/3, 103/6, 43 ve 31/3-son maddeleri uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Kayseri 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 03.04.2014 tarihli ve 72-99 sayılı hükümlerin, mağdure vekili ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yüksek 14. Ceza Dairesince 26.10.2015 tarih ve 1320-9782 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.03.2016 tarih ve 41099 sayı ile;
“...İtirazımız zora dayalı olmaksızın, mağdurun rızasının yaş küçüklüğü veya akli arıza nedeniyle hukuken geçerli bulunmadığı ve birden fazla sanık tarafından peşpeşe gerçekleştirilen cinsel istismar eylemlerinde TCK.'nın 103/3 ve 43. maddelerinin uygulama yerinin bulunmadığına ilişkindir.
Yasal mevzuat çerçevesinde itiraza konu husus irdelendiğinde;
Suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesinden, suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmiş olması anlaşılır. Suçun ağırlaştırıcı nedeninin oluşması için birden fazla kişinin birlikte hareket etmek yönünde anlaşmış olması gerekmez, suçu işlerken birlikte hareket etmeleri yeterlidir.
Kanaatimizce madde metnindeki suçun birlikte işlenmesi hali TCK.'nın 37/1. maddesi anlamında müşterek faillik kurumunu kapsar. Yani faillerden her biri suçun icrai hareketlerinden birini gerçekleştirmeleri hali veya fiil üzerinde ortak bir hakimiyet söz konusu olmalıdır. Diğer bir anlatımla fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Bu durum, örneğin faillerden birinin mağdura organ soktuğu sırada, diğerinin ellerinden tutması, tehdit etmesi, diğerinin eyleminin sonuçsuz kalmaması veya yakalanmaması için gözcülük yapması, kapıyı kilitlemesi ve bunun gibi hallerde ortaya çıkabilir. Ancak mağdurun yaş küçüklüğü veya zeka geriliği nedeniyle rızası kabul edilmeyip suçun oluştuğu durumlarda mağdureyle ard arda ilişkiye giren failler yönünden müşterek faillik kurumunun söz konusu olmadığı düşüncesindeyiz. Zira fail burada mağdura yönelik suçun icra hareketlerinden herhangi birini doğrudan gerçekleştirmediği gibi diğer failin eylemini icra etmesinde mağdurun direncinin kırılması yönünde bir katkısı da bulunmamaktadır. Keza ortada mağdurun direncinin kırılması da söz konusu değildir. Herkes sırayla kendi eylemini icra etmektedir.
Yine öte yandan TCK.'nın 103. maddesinin üçüncü fıkrasındaki ağırlaştırıcı nedenler bir bütün olarak ve kanunun sistematiği nazara alınarak değerlendirildiğinde, fıkra metninin bendlerinde sayılan hallerin failin eylemini gerçekleştirmesine dönük olarak mağdurun içinde bulunduğu halin onun eyleme direnebilme yönünden elverişsizliğinin, failin eylemini daha kolaylıkla gerçekleştirmesinin daha ağır bir yaptırıma bağlanması gerektiği düşüncesinden kaynaklandığı oldukça açıktır. Zira bendlerde sayılan hususların ortak noktası budur. Bu sebepledir ki tamamı aynı fıkrada farklı başlıklar halinde düzenlenmiştir.
TCK.'nın 43. maddesinin ise ancak suçun birlikte işlenmesi halinde ve her bir sanığın diğer sanığın eylemine TCK.'nın 37. maddesi anlamında asli fail olarak katılması durumunda tatbikinin mümkün olacağında tereddüt bulunmamaktadır.
Buradan hareketle kamu davasına konu somut olay irdelendiğinde;
Sanıklar ....., ... ve ... yönünden bahsi geçen nitelikli hal gerçekleşmemiştir.
Şöyle ki;
Suç tarihinde 15- 18 yaş grubu içinde bulunan mağdurenin aşamalardaki anlatımlarıyla anlaşıldığı şekilde 23/10/2008 tarihinde sanık ...'in evinde mağdura cebir ve tehdit uygulanmaksızın ancak zeka geriliği nedeniyle rızası hukuka uygun kabul edilmeyen mağdureye yönelik olarak sanıklar sırayla odaya girerek mağdureyle ilişkiye girmişlerdir. Mağdure soruşturmadaki beyanında oradaki herkesle sırayla ilişkiye girdikten sonra sanıklar Gökhan'ın önden, sanık ... ve adını bilmediği diğer bir sanığın arkadan kendisine eylemde bulunduklarını ifade etmiş ise de duruşmada bu yönde bir beyanının bulunmadığı sadece tüm sanıkların sırayla kendisiyle ilişkiye girdiğini belirtttiği, kaldı ki itiraza konu edilen bu olayın öncesinde mağdureye yönelik itiraza konu olmayan 12/10/2008 tarihinde bu kez zorla istismar eylemi gerçekleştiren sanıklar .....ve ......'in, sanık ...'in evinde ve mağdurun sırayla tüm sanıklarla ilişkiye girmesinden sonra adı geçen iki sanığın birlikte gerçekleştirdikleri eylemde yanlarında bulunan üçüncü kişinin kim olduğu hususu da dosya kapsamıyla tespit olunamamıştır. Bu durumda sanıklar ....., ....... ve ......'in mağdureyle sırasıyla cinsel ilişkiye girdikleri dosya kapsamıyla sübut bulmuştur. Ancak yukarıda bahsedilen gerekçelerle mağdurun hukuken kabul olunmayan rızasıyla ilişkiye giren sanıklar hakkında TCK.'nın 103/3 ve 43. maddelerinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır. Zira sanıklar eylemleri ile mağdur üzerinde ortak bir hakimiyet kurmamakta, orada bulunmakla her bir sanığın bir diğerinin eylemini kolaylaştırıcı bir rol üstlendiklerinin kabulüne imkan bulunmamaktadır.
İzah olunmaya çalışılan bu nedenlerle sanıklar ....., ....... ve ...... hakkında mağdurun ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerde TCK.'nın 103/3, 43 maddelerinin uygulanması suretiyle sanıklara fazla ceza tayin olunduğundan bahisle hükümlerin bozulmasına karar verilmesi gerekirken onanmasında isabet bulunmamaktadır" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 26.09.2016 tarih ve 4896-6603 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar ..., ... ve ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar; sanıklar hakkında TCK’nın 103/3 ve 43. maddelerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ...'ın 01.12.1992 doğumlu olup suç tarihi itibarıyla 16 yaşının içinde bulunduğu, sanıklar ..., ... ve ...’nın ise suç tarihinde TCK'nın 31/3. maddesi kapsamında çocuk oldukları,
Katılan ...'ın kolluğa müracaat edip inceleme dışı sanıklar ... vc ...'nın kızı olan mağdureyi rahatsız ettiklerini beyan ederek şikâyetçi olması üzerine soruşturmanın başladığı,
İl Sağlık Müdürlüğü Adli Tıp Birimi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurede darp-cebir izi bulunmadığı,
Kayseri Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurenin vajina akıntısında ölü veya canlı sperm hücresinin bulunmadığı, hymeninde saat 5 ve 7 hizalarında kaideye kadar varan zamanı tayin edilemeyecek kadar eski yırtıkların mevcut olduğu,
Kayseri Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin anal bölgesinde hematom, ekimoz gibi akut fiili livata bulguları bulunmadığı, ancak anal sfinkterin gevşek oluşunun kronik fiili livatayı düşündürdüğü,
Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin sınırda entelektüel işlevselliğinin olduğu, ancak fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin gelişmiş olduğu, sınırlı mental retarde nedeniyle kolay kandırılabileceği, cinsel istismara uğradığından dolayı ruh sağlığının bozulduğu,
Erciyes Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp Anabilim Dalı Başkanlığı tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurede kronik uyum bozukluğu olduğu, ancak bu rahatsızlıkla yaşadığı cinsel istismar olayları arasında illiyet bağı kurulmasının mümkün olmadığı, bu nedenle mağdurenin ruh sağlığının TCK’nın 103/6. maddesi kapsamında bozulmadığı,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; mağdurenin olay nedeniyle ruh sağlığının bozulduğu, olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunmadığı, fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmadığı, kendisinde mevcut olan zeka geriliği ve diğer bozukluklarının hekim olmayanlarca anlaşılabileceği, beyanlarına itibar edilebileceği,
Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; mağduresi bulunduğu olaydan kaynaklanmış ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olan travma sonrası stres bozukluğu denilen psikiyatrik bozukluk ile hafif derecede zeka geriliği ve diğer bozuklukların olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılamasını ve fiile ruhsal yönden mukavemete muktedir olmasına engel teşkil edecek mahiyet ve derecede olduğu, bu duruma göre sanıkların eylemlerinin mağdurenin ruh sağlığını hep birlikte bozduğu,
Anlaşılmıştır.
Mağdure ... kollukta; 12.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde arkadaşlarıyla bir düğünde bulunduğu sırada inceleme dışı sanıklar .....ve ...... ile tanıştığını, düğünün saat 14.00 sıralarında bittiğini, ancak ailesi ile bazı problemleri olduğu için eve gitmek istemediğini, tek başına parka doğru giderken inceleme dışı sanıklar .....ile ......'in arkasından geldiklerini, arkadaşlık teklifini kabul etmediği inceleme dışı sanık ...’ın yanlarından ayrılarak telefonla konuştuğu sırada inceleme dışı sanık ...’in “Arkadaşlık teklifini kabul etme, seni erkeklere para karşılığında satar” dediğini, inceleme dışı sanık ...’ın telefon görüşmesi bittikten sonra yaptığı ısrarlı arkadaşlık teklifini reddetmesi üzerine inceleme dışı sanıkların kendisini kollarından tutarak zorla 200-300 metre kadar uzaklıkta bulunan demiryoluna götürdüklerini, ev bulunmayan bu yerin ıssız ve çalılık bir alan olduğunu, inceleme dışı sanık ...’ın elbiselerini çıkarmaya çalıştığını, engel olmak istemesi üzerine tokat atan inceleme dışı sanık ...’dan korkarak sesini çıkaramadığını, daha sonra inceleme dışı sanık ...’ın elbiselerinin tamamını çıkardığını, bu sırada inceleme dışı sanık ...’in kendilerini seyrettiğini, inceleme dışı sanık ...’ın kendisini ağaç yaprakların üzerine sırt üstü yatırıp soyunduğunu, üzerine yatarak ve zorla önden cinsel ilişkiye girdiğini, ilişki sırasında cinsel organını çıkartarak dışarıya yere boşaldığını, daha sonra yüz üstü yatırarak bu sefer de fiili livata yoluyla ilişkiye girdiğini, inceleme dışı sanık ...’ın işini bitirdikten sonra üzerinden kalktığını, kendisinin kalkmasına izin vermeden gelen inceleme dışı sanık ...’in de pantolonunu ve iç çamaşırını yarıya kadar indirdikten sonra ilk önce önden daha sonrada arkadan ilişkiye girdiğini ve dışarıya yere boşaldığını, ilişkiye girecekleri sırada her iki inceleme dışı sanığı da eliyle itelemeye çalışsa da kollarına bastırarak kendisini engellediklerini, savunmasız kaldığından sesini çıkartamadığını, daha sonra üzerini giymesine izin verdiklerini, sonra hep birlikte boş arazide yürürken inceleme dışı sanık ...’ın kardeşi olan inceleme dışı sanık ...'ı aradığını ve kendisinin yanında olduğunu belirterek “Eğer bu kızla birlikte olmak istiyorsanız bira ile sigara alıp gelin” dediğini, iki saat kadar geçtikten sonra inceleme dışı sanıklar Volkan ve Mehmet’in yaya olarak yanlarına geldiklerini, bu süre içerisinde boş arazide oturup gelmelerini beklediklerini, gelenlerin bira ve sigara getirdiklerini, gelenler ile ilişkiye girmek istemediğini söylediği inceleme dışı sanık ...'ın “Telefon ve elbise alırım” diyerek vaatlerde bulunduğunu, ancak ilişkiye girmeyeceğini tekrar ettiğini, inceleme dışı sanıklar Volkan ve Mehmet’e de ilişkiye girmeyeceğini söylemesi üzerine “Acıtmayacağız, korkmana gerek yok” dediklerini, ancak kabul etmediğini, bunun üzerine çağırdıkları inceleme dışı sanık ...’ın “Kızım yap işte, bir şey olmayacak, acıtmayacaklar, eğer yaptırmazsan birçok adam çağırır herkese yaptırırım” demesi üzerine zorunlu olarak ilişkiye girmeyi kabul ettiğini, önce inceleme dışı sanık ...’ın hemen ardından inceleme dışı sanık ...’in hem önden hem arkadan ilişkiye girdiğini ve içine boşaldıklarını, daha sonra yanlarına inceleme dışı sanıklar ...... ve Gökhan’ın da geldiğini ve birlikte alkol aldıklarını, saat 21.00'a kadar oturduktan sonra kendisini eve yakın bir yere bıraktıklarını,
21.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde bakkala giderken karşılaştığı inceleme dışı sanık ...’ın gezme teklifini kabul ettiğini, kendisini bir eve götüren inceleme dışı sanık ...’ın rızası dışında ilişkiye girdiğini, ardından eve gelen altı kişi ile de ilişkiye girdiğini,
23.10.2008 tarihinde öğlen saatlerinde ekmek almak için bakkala gittiğini, dönüşte karşılaştığı inceleme dışı sanık ...’in ekmeği bıraktıktan sonra yanına gelmesini söylediğini, yanına gitmek istememesine rağmen daha önce yaptıklarını mahallede birilerine söyler düşüncesi ile çekindiğini ve ekmeği eve bıraktıktan sonra inceleme dışı sanık ...'in yanına gittiğini, daha önce kendisini inceleme dışı sanık ... ile kafaye götüreceklerini söyleyen inceleme dışı sanık ...’in kafeyi göstereceğini söylediğini, kendisini bisikletinin arkasına bindirerek Banş Manço Parkına götürdüğünü, burada biri ile telefonda konuş