Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 10. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 188-138

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'ın 5237 sayılı TCK'nın 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 3.740 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 21.06.2013 tarihli ve 188-138 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 03.11.2015 tarih ve 4106-32768 sayı ile;
"2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu'nun 9. maddesine göre 'önleme araması', suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.
CMK'nın 116 ve 117. maddelerine göre 'adlî arama' ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda, sanığın 41 .. .... plakalı araç ile Çayırova ilçesine yüklü miktarda esrar getirileceğinin öğrenilmesi üzerine kolluk görevlilerince aracın araştırıldığı, sanığın yönetimindeki aracın sokak üzerinde görülmesi üzerine durdurulduğu, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adlî arama kararı' alınmadan, olaydan önce Gebze 1. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen 'önleme araması kararına' dayanılarak sanığın aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu araçta bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddî konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
Açıklanan nedenlere göre; suç konusu esrarın ele geçirildiği ve sanığın bulunduğu 41 .. .... plakalı araçta arama yapılması konusunda, yazılı olarak verilmiş 'adli arama kararı' olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 23.12.2015 tarih ve 234696 sayı ile;
"...Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda sanığın kullandığı araçta ele geçen uyuşturucuların, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasının gerekip gerekmediğine ilişkindir.
Ceza muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Ceza muhakemesi hukukumuz 'delil serbestliği' ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden, PVSK'ya göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve CMK'nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun 'adli arama' kararı alması gerekli midir? bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesi'nin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, 'adli arama' kararı alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olup hükme esas alınmaması gerekir şeklindeki gerekçe yerinde midir?
Aşağıda arz etmeye çalıştığımız nedenlerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.
1- Suç konusu uyuşturucu maddeler, Çayırova Kaymakamlığının 20.03.2013 tarihli yazıları ile önleme aramasının onaylanması talebi üzerine Gebze 1. Sulh Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu 21.03.2013 tarih ve 2013/284 değişik iş sayılı önleme araması kararının onaylanmasına ilişkin kararı üzerine yapılan araç aramasında ele geçirilmiştir.
Soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin şehirler arası yol üzerinde kontrol noktaları oluşturularak yaptıkları çalışma sırasında, diğer şüphelendikleri araçlar gibi sanıkların araçlarını da 'adli arama' kararı olmadan sözü edilen önleme araması kararına istinaden aramalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira Adli kolluk görevlilerinin, hangi hallerde emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vereceklerini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 161/2. maddesinde; 'Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür' denilmektedir. Buna göre kolluk görevlilerinin henüz el koydukları olay, yakaladıkları kişiler ve uyguladıkları tedbirler yoktur ki, Cumhuriyet savcına bilgi versinler, ellerinde sadece söz konusu soyut istihbari bilgi vardır. 15.04.2013 tarihli olay tutanağında da belirtildiği üzere, suç konusu maddeleri ele geçirmelerinden sonra Cumhuriyet savcısına bilgi vermişlerdir.
Bilindiği üzere, istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı belli bir kişiye ya da somut bir olguya dayanmadığı için, istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp 'tehlike' boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.
Nitekim; hangi hallerde adli arama kararı verilebileceğini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesinde; 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.' denilmekte olduğundan, uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle 'adli arama' kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmında, istihbari bilginin 'makul' şüphe oluşturmadığı değerlendirilerek 'adli arama' kararları verilmemektedir.
Somut olayda olduğu gibi, alındığı belirtilen istihbari bilginin, 'tehlike' boyutunda değerlendirilmeyip, adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek, sanıkların araçları ancak 'adli arama' kararı ile aranabilir denilmesi halinde;
a- Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgide, kişileri adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,
b- Çoğu zaman aslı çıkmayan, hatta bazen 'iftira' boyutuna ulaşabilen istihbari bilgilerle, adli mercilerin boş yere meşgul edilebileceği,
c- CMK'nın 116, 117 ve 119 maddelerine göre 'adli arama' kararı vermeye yetkili mercilerin, istihbari bilgiyi adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izni vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için uğraşılan zamanda, suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde; çok az miktarı (bazen 1 gramı) dahi ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için 'tehlike' oluşturan uyuşturucu maddeler ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri de bulunan kolluk görevlilerinin, bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği, bunun da sosyal düzenin bozulmasına neden olabileceği,
Değerlendirilmektedir.
2- Somut olayın anlatımı sırasında belirtildiği üzere, kolluk görevlilerinin istihbari bilgiyi elde ettikleri zaman ile sanıkları yakaladıkları an arasında çok kısa bir süre bulunmaktadır. Bu kadar kısa bir süre içerisinde adli arama kararı alınması mümkün görülmemekte ve sanıkların suç konusu maddeleri kaçırması tehlikesi bulunmaktadır. Bu itibarla ellerinde önleme araması kararı bulunan görevlilerin, bu karara istinaden arama yapmaları hukuka uygun olarak kabul edilmesi gerekir.
3- Arama işlemi, sanıkların konutları veya işyerleri gibi kamuya kapalı yerde değil de, kamuya açık herkesin gelip geçtiği şehirler arası yolda oluşturulan kontrol noktasında sanıkların araçlarında yapılmış olup, bu yer sözü edilen önleme araması kararında belirtilen yerlerdendir. Bu itibarla da söz konusu aramanın hukuka aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
4- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'de 'İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz' (Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve 'Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir' (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.
Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
5- Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği kabul edilmiştir. Kaldı ki, aksi halin kabulü halinde dahi, önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, bu arama sonucu elde edilen delillerin 'mutlak hukuka aykırı delil' niteliğinde görülmeyip, 'nispi hukuka aykırı delil' olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve Anayasa Mahkemesi'nin bazı kararlarında, nispi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak; CGK, 26.06.2007 tarih ve 2007/147, 2007/159 sayılı Kararında; aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' ayırımından hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan 'şeklî-nisbî hukuka aykırılık' olarak değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'de 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 başvuru numaralı kararında; başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir itiraz ve somut iddia ileri sürülmediğini, dolayısıyla arama sırasında her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığını belirttikten sonra, arama işlemindeki söz konusu eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir diyerek, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Somut olayda da, sanıkların arama kararı ve arama işleminin içeriğine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolaysıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.
6- Yargıtay Ceza Genel Kurulu 29.11.2005 tarih ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı Kararında: 'usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı' belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.
Bu karar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... soruşturma aşamasında ele geçen uyuşturucu ile ilgisinin olmadığını bir başkası tarafından araca konmuş olabileceğini beyan etmiş ise de yargılama aşamasında ele geçen esrarın kendisine ait olduğunu kabul etmiştir. Uyuşturucu maddenin 3 ayrı poşet içinde 5840+5490+5632= 16962 gram hint keneviri bitkisinin sanığın bilgisi dışında aracın bagajına konmasının da mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Böylelikle sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrara yönelik mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda sanığın araçla naklederken ele geçirilen suç konusu net 6480,8 gram gram esrar elde edilebilecek nitelikte net 16962 gram kenevir bitkisi parçalarının, hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin 'nispi hukuka aykırı delil' niteliğinde olduğu ve sanıkların arama kararı ile arama işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı; suç konusu uyuşturucu maddelerin 'mutlak hukuka aykırı delil' niteliğinde görülmeleri halinde bile, sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrara yönelik mahkeme huzurundaki beyanı ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. Ve sonuç olarak adli arama kararının olup olmadığının araştırılmasına yönelik olarak ta hükmün bozulmasının gerekmediği kanaatine ulaşılmıştır.
Bu itibarla Yüksek Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, yerel mahkeme kararının itiraza konu mahkumiyet kararının onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.01.2016 tarih ve 6047-227 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının, adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının,
2- Sanık hakkında inceleme konusu eylem ile ilgili olarak Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2013 tarihli ve 4487-275 sayılı iddianamesiyle TCK'nın 188/3. maddesi gereğince uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan cezalandırılması talebiyle Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı anlaşıldığından, söz konusu bu dosyanın getirtilerek incelenmesinin,
Gerekip gerekmediğinin ve bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Üst, Araç Arama, Muhafaza Altına Alma, Yakalama, Cumhuriyet savcısı ile Görüşme ve Tartı Tespit Tutanağına göre; Gebze KOM Grup Amirliği görevlilerince yapılan istihbarat çalışmalarında, 15.04.2013 tarihinde 339...... TC kimlik numaralı ...'ın 41 .. ... plaka sayılı Peugeout 206 marka araç ile Çayırova ilçesine uyuşturucu madde getirerek piyasaya süreceği bilgilerinin elde edilmesi üzerine çalışmalara başlandığı, yapılan araştırmalar sırasında tespit edilerek takibe alınan aracın aynı gün saat 21.20 sıralarında Akse Mahallesi, 4. Caddeyi izleyerek 435. Sokakta durduğunun görüldüğü, görevlilerce aracın yanına gidilip, polis tanıtma kartları gösterilerek yapılan kimlik kontrolünde araç sürücüsünün sanık ..., ön sağ yolcu koltuğunda oturanın ise ... olduğunun tespit edildiği, sanık ...'e araçta arama yapılacağının söylendiği, ardından Gebze 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.03.2013 tarihli 234 değişik iş sayılı önleme arama kararına istinaden yapılan aramada, aracın bagajındaki iki adet beyaz renkli poşette suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, detaylı arama yapılması amacıyla söz konusu aracın Gebze İlçe Emniyet Müdürlüğü otoparkına getirildiği, burada yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı, Cumhuriyet savcısına konu hakkında bilgi verildiğinde sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,
Gebze 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 20.03.2013 tarihli ve 284 değişik iş sayılı kararının; Çayırova Kaymakamlığının 20.03.2013 tarihli oluru ile 22.03.2013 ilâ 19.04.2013 tarihleri arasında 24 saat esasında verilen önleme araması kararının onaylanmasına ilişkin olup, Çayırova Kaymakamlığınca verilen önleme araması kararına dosya içerisinde rastlanılmadığı,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen net 16202 gram ağırlığındaki kenevirden 6480,8 gram esrar elde edilebileceği,
Dosya içerisindeki İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 07.07.2017 tarihli ve 1379-1395 sayılı kararına ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) kullanılarak yapılan sorgulamaya göre; hakkında iletişimin tespiti kararı bulunduğu anlaşılan sanığın eylemlerine ilişkin Gebze Cumhuriyet Başsavcılığının 26.07.2013 tarihli ve 4487-275 sayılı iddianamesi ile 20.02.2013 tarihinde ...'a (6 numaralı olay), 13.03.2013 tarihinde Barış Emin'e (8 numaralı olay) uyuşturucu madde sattığı, 15.04.2013 tarihinde ise ele geçen uyuşturucu maddeyi ticari amaçla bulundurduğu (10 numaralı olay) iddiası ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2017 tarih ve 248-96 sayı ile; sanığın (8) numaralı olay olarak nitelendirilen ve 13.03.2013 tarihinde Barış Emin'e uyuşturucu madde sattığı kabul edilen eylem nedeniyle TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, (6) ve (10) numaralı olay olarak nitelendirilen eylemler ile ilgili olarak “...Ara yakalamalarda fiziki takip altında bulunan sanıklar hakkında adli arama kararı alınması gerektiği halde önleme arama kararına istinaden arama yapılıp suça konu maddeler ele geçirilmekle ele geçirilen maddelerin hem yasak delil niteliğinde olduğu hem de suçun maddi unsurunu oluşturduğu anlaşıldığından mahkumiyete esas olamayacağından söz konusu ara yakalamalara konu eylemler sebebiyle yargılanan... sanık ...'ın beraatine karar vermek gerekmiş” şeklinde gerekçe gösterildiği hâlde, söz konusu eylemler ile ilgili ayrı bir beraat hükmü kurulmadığı, sanık ... hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne yönelik müdafisi tarafından yapılan istinaf talebini değerlendiren İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 07.07.2017 tarih ve 1379-1395 sayı ile; “...20.02.2013 tarihli somut olayda fiziki takip sonrasında suç üstü hali olarak yapılan kaba üst araması sırasında ...'tan elde edilen uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak ele geçirildiği, yasak delil olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, yine 10. ara yakalama olarak belirtilen 15.04.2013 tarihli olayda....önleme arama kararına göre yapılan aramada hukuka aykırılık bulunmadığı ve ele geçirilen uyuşturucu maddelerin yasak delil olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığı, ancak aleyhe istinaf bulunmaması nedeniyle, Mahkemenin bu eylemlerle ilgili kabulünün eleştirilmesi ile yetinilmesine...” açıklaması yapılıp, istinaf talebi kabul edilerek sanığın sabit kabul edilen 13.03.2013 tarihli (6 numaralı olay) eylemi ile inceleme konusu olan ve Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.06.2013 tarihli ve 188-138 sayılı kararı ile 15.04.2013 tarihinde işlediği iddia edilen (10 numaralı olay) eyleminin bir suç işleme kararının icrası kapsamında işlenip işlenmediğinin ve buna bağlı olarak sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi bakımından yetersiz ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle ve gerekçesiz hüküm kurulması isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verildiği, Ceza Genel Kurulunun inceleme tarihi itibarıyla söz konusu dosyanın Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/184 esasında derdest olduğu,
Anlaşılmıştır.
Hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilen ...; olay günü eşi olan sanık ile birlikte İstanbul'a gittiklerini, sanığın alacağını tahsil etmek amacıyla kendisini arkadaşının evinin yakınlarında indirip yanından ayrıldığını, bir süre sonra tekrar buluşup İstanbul'dan Çayırova'ya gelmek üzere yola çıktıklarını, evlerinin önüne geldiklerinde polislerin kendilerini yakaladığını, yapılan aramada araçta uyuşturucu madde bulunduğunu ifade etmiştir.
Sanık ... soruşturma evresinde;....isimli bir arkadaşından olan alacağını tahsil etmek için eşi Şirin ile birlikte İstanbul'a gittiklerini, arkadaşının evinin yakınlarında eşini bırakıp Eyüp'ün yanına gittiğini, üzerinde para olmadığını söyleyen....ile birlikte para bulmak için Tarlabaşı'na gittiklerini, Eyüp'ün buradaki bir kahvehanede tanımadığı kişiler ile konuşup bu kişilerden olan alacağını istediğini, para alamayınca....ile bu kişilerin tartıştıklarını, kendisinin Eyüp'ü sakinleştirip, “Parayı sonra verirsin” diyerek aracına bindirdiğini, ardından kahvehaneye gidip elini ve yüzünü yıkadığını, sonrasında Eyüp'ün arabadan indiğini, eşini arayarak buluştuklarını ve birlikte Çayırova'ya döndüklerini, evlerinin önüne geldiklerinde polislerin kendilerini yakaladığını, yapılan aramada aracın bagajında uyuşturucu madde bulduklarını, uyuşturucu maddelerden haberinin olmadığını, kovuşturma evresinde ise farklı olarak; kaçak sigara almak için Tarlabaşı'na gittiğini, burada dolaşırken cezaevinden tanıdığı bir arkadaşını gördüğünü, arkadaşının kendisine uyuşturucu madde satmayı teklif ettiğini, bu teklifi kabul edip aldığı esrarı aracın bagajına koyduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir