Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 109-178

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'un TCK'nın 188/3, 52, 53, 54, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl hapis ve 2.400 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye ilişkin İskenderun 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 28.05.2015 tarihli ve 109-178 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 27.01.2016 tarih ve 16164-374 sayı ile;
"1- Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/84-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 'adli arama kararı' alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan 'önleme arama kararı' ile arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; .... plakalı araçla uyuşturucu sevkiyatı yapılacağı bilgisinin alınması üzerine olay tarihinde kolluk kuvvetleri tarafından yapılan yol uygulamasında sanığın içinde bulunduğu araç durdurularak, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' veya 'yazılı adli arama emri' alınmadan araç içinde 12.01.2015 tarihinde verilen önleme arama kararına dayanılarak yapılan aramada uyuşturucu maddenin ele geçirildiği daha sonra Cumhuriyet savcısına haber verildiği anlaşılmakla, arama yapılmadan önce usulüne uygun arama kararı ya da yazılı arama emri alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
2- Kabule göre de;
a) Sanığın tekerrüre esas alınan mahkumiyetinin, 1412 sayılı CMUK'nın 305. maddesinin 2. fıkrası uyarınca kesin nitelikte olup, temyiz yeteneği bulunmadığından tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,
b) Anayasa Mahkemesi'nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK'nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,..." isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 03.03.2016 tarih ve 16164 sayı ile;
"Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık; somut olayda sanığın araçla naklederken önleme araması kararına istinaden yapılan aramada ele geçirilen suç konusu, 30.01.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre net 1604 gram esrar elde edilebilecek nitelikte net 4585 gram kenevir bitkisi parçaları ile net 4 gram esrarın, hukuka aykırı yöntemle elde edilip edilmediği, buna bağlı olarak hükme esas alınıp alınmayacağı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı noktalarında toplanmaktadır.
18.01.2015 tarihli olay tutanağı ve dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir. 18.01.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında Hatay ili merkez köylerinden Hatay ili güzergah olarak kullanılarak İskenderun ilçesine uyuşturucu madde sevkiyatı yapılacağı, bu sevkiyatın .... plakalı araç ile yapılabileceği yönünde istihbari bilgi elde eden kolluk görevlilerince, İskenderun Sulh Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu 12.01.2015 tarihli ve 2015/149 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden, Belen uygulama noktasına ishihbari bilginin elde edildiği zamandan 1 saat 45 dakika sonra saat 22.15 sıralarında gelen .... plakalı araç durdurulmuş, araç sürücüsünün sanık ... olduğu, içerisinde başkaca kişinin olmadığı anlaşılmış, sanığın üzerinde yapılan aramada 4 gram esrar ele geçmiş ve araçta yapılan aramada da; arka tampon içerisine gizlenmiş 7 adet poşet içerisinde 1604 gram esrar elde edilebilecek nitelikte net 4585 gram kenevir bitkisi parçaları ele geçirilmiştir.
Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.
Ceza Muhakamesi hukukumuz 'delil serbestliği' ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hâkime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplanması zorunludur. Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağında şüphe yoktur. Ancak, somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden, PVSK'ya göre suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi hususlarında da görevli olan ve elinde mahkeme tarafından verilmiş bir önleme araması kararı bulunan kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bilgi vermesi ve CMK'nın 116-117 ve 119. maddelerine uygun 'adli arama' kararı alması gerekli midir? Bir başka deyişle Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesinin sözü edilen bozma ilamında belirtilen; somut olayda istihbari bilgi edinilmesi nedeniyle, 'adli arama' kararı alınması gerekli olduğundan, önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucu elde edilen suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olacağından hükme esas alınamaz şeklindeki gerekçe yerinde midir?
Aşağıda arzetmeye çalıştığımız nedenlerle suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unsurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.
1- Suç konusu uyuşturucu maddeler, İskenderun Sulh Ceza Mahkemesinin vermiş olduğu 12.01.2015 tarihli ve 2015/149 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yapılan araç aramasında ele geçirilmiştir. Soyut istihbari bilgiye ulaşan görevlilerin şehirlerarası yol üzerinde kontrol noktaları oluşturarak yaptıkları çalışma sırasında, diğer şüphelendikleri araçlar gibi sanığın aracını da 'adli arama' kararı olmadan sözü edilen önleme araması kararına istinaden aramalarında ve bunun sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirmelerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmektedir. Zira Adli kolluk görevlilerinin, hangi hallerde emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vereceklerini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 161/2. maddesinde; 'Adli kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.' denilmektedir. Buna göre kolluk görevlilerinin henüz el koydıkları olay, yakaladıkları kişiler ve uyguladıkları tedbirler yoktur ki, Cumhuriyet savcına bilgi versinler, ellerinde sadece söz konusu soyut istihbari bilgi vardır. 18.01.2015 tarihli olay tutanağında da belirtildiği üzere, suç konusu maddeleri ele geçirmelerinden sonra Cumhuriyet savcısına bilgi vermişlerdir.
Bilindiği üzere, istihbarı bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı belli bir kişiye ya da somut bir olguya dayanmadığı için, istihbarı bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp 'tehlike' boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, önleme arama kararı ile yapılan aramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.
Nitekim; hangi hallerde adli arama kararı verilebileceğini düzenleyen 5271 sayılı CMK'nın 116. maddesinde; 'Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.' denilmekte olduğundan, uygulamada istihbari bilgi olduğu gerekçesiyle 'adli arama' kararı verilmesine yönelik taleplerin bir kısmında, istihbari bilginin 'makul' şüphe oluşturmadığı değerlendirilerek 'adli arama' kararları verilmemektedir.
Somut olayda olduğu gibi, alındığı belirtilen istihbari bilginin, 'tehlike' boyutunda değerlendirilmeyip, adli soruşturmanın başlangıç şüphesi niteliğinde görülerek, sanıkların araçları ancak 'adli arama' kararı ile aranabilir denilmesi halinde;
a- Soyut iddia, bilgi ve tahminlerden ibaret olan her ulaşılan istihbari bilgide, kişileri adli soruşturmanın şüphelisi yaparak arama sonunda suç delili elde edilmediği durumlarda o kişilerin hak ve özgürlüklerinin ihlal edilebileceği,
b- Çoğu zaman aslı çıkmayan, hatta bazen 'iftira' boyutuna ulaşabilen istihbari bilgilerle, adli mercilerin boş yere meşgul edilebileceği,
c- CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' kararı vermeye yetkili mercilerin, istihbari bilgiyi adli arama için yeterli görmeyip adli arama kararı ya da izni vermemesi durumunda veya adli arama kararı almak için uğraşılan zamanda, suçluların suç konusu delilleri kaçırması halinde; çok az miktarı (bazen 1 gramı) dahi ölümcül sonuçlara yol açan, insan hayatı ve toplum sağlığı için 'tehlike' oluşturan uyuşturucu maddeler ile mücadelenin sekteye uğrayabileceği, suçların işlenmesinin önlenmesi ve tehlikelerin önlenmesi görevleri de bulunan kolluk görevlilerinin, bu görevlerini yapmalarının zaafa uğrayabileceği,
Değerlendirilmektedir.
2- Somut olayın anlatımı sırasında belirtildiği üzere, kolluk görevlilerinin istihbari bilgiyi elde ettikleri zaman ile sanığı yakaladığı an arasında gece vakti 1 saat 45 dakika gibi kısa bir süre bulunmaktadır. Bu kadar kısa bir süre içerisinde adli arama kararı alınması mümkün görülmemekte ve sanığın suç konusu maddeleri kaçırması tehlikesi bulunmaktadır. Bu itibarla ellerinde önleme araması kararı bulunan görevlilerin, bu karara istinaden arama yapmaları hukuka uygun olarak düşünülmektedir.
3- Arama işlemi, sanıkların konutları veya işyerleri gibi kamuya kapalı yerde değil de, kamuya açık herkesin gelip geçtiği şehirlerarası yolda oluşturulan kontrol noktasında sanığın üstü ve aracında yapılmıştır. Bu itibarla da sözkonusu aramanın hukuka aykırı olmadığı anlaşılmıştır.
4- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de 'İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, Sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz' (Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve 'Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir' (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.
Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığı dikkate alındığında, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.
5- Somut olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan arama sonucunda ele geçen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun olarak elde edildiği değerlendirilmiştir. Kaldı ki, aksi halin kabulü halinde dahi, önleme araması kararı da olsa sonuçta bir mahkeme kararı ile arama yapıldığı gözönünde bulundurulduğunda, bu arama sonucu elde edilen delillerin 'mutlak hukuka aykırı delil' niteliğinde görülmeyip, 'nisbi hukuka aykırı delil' olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu düşünülmektedir. Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun ve Anayasa Mahkemesi'nin bazı kararlarında, nisbi hukuka aykırı delillerin bazı şartların varlığı halinde hükme esas alınmalarında isabetsizlik görülmemiştir. Örnek olarak;
CGK, 26.06.2007 tarihli ve 2007/147, 2007/159 sayılı Kararında; aramanın hukuka aykırı olduğu kabul edilmiş ancak delil yasaklarına ilişkin olarak öğretideki 'mutlak delil yasakları' ve 'nisbi delil yasakları' ayırımından hareketle, somut olaylarda, sanıkların arama kararı ve işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması, sonuca etkili olmayan 'şeklî-nisbî hukuka aykırılık' olarak değerlendirilmiştir.
Anayasa Mahkemesi de 15.04.2015 tarihli ve 2013/2392 başvuru numaralı kararında; başvurucunun konutunda icra edilen arama işlemi sırasında bulundurulması gereken kişilerden birinin eksik olmasının yol açtığı, arama işleminin ve arama sonucunda elde edilen delillerin güvenilirliğini şüpheye düşüren somut bir durum veya risk tespit edilemediği gibi, başvurucu tarafından da bu kapsamda herhangi bir itiraz ve somut iddia ileri sürülmediğini, dolayısıyla arama sırasında her ne kadar ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olması bir kanuna aykırılık teşkil etmekte ise de, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olmadığını belirttikten sonra, arama işlemindeki söz konusu eksikliğin, elde edilen delillerin güvenilirliğine zarar vermediğinin ve dolayısıyla bu deliller esas alınarak mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın adilliğini zedelemediğinin kabulü gerekir diyerek, adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Somut olayda da, sanığın arama kararı ve arama işleminin içeriğine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığı, dolaysıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmiştir.
6- 5271 sayılı CMK'nın 230/1-b maddesinde; 'mahkumiyet hükmünün gerekçesinde dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ayrıca ve açıkça gösterilir.' denilmek suretiyle, hukuka uygun yöntemlerle elde edilen diğer delillerin geçerliliğini koruyacağı benimsenmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 29.11.2005 tarihli ve 2005/144 Esas, 2005/150 Karar sayılı Kararında: 'usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş ancak, sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği' kabul edilmiştir.
Bu yasal düzenleme ve karar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde; sanık kovuşturma aşamasında duruşmada ele geçen uyuşturucu ile ilgisini açıklamış, ele geçen uyuşturucuyu aracına Tahir adlı Suriye uyruklu bir kişinin koyduğunu ve onların kendisine 'sen bu uyuşturucuyu aracın bagajında tutarsan hemen yakalanırsın, bizim adımızı verirsin, başımız belaya girer' deyip uyuşturucuyu aracın tamponuna yerleştirdiklerini özgür iradesiyle beyan etmiştir. Uyuşturucu maddenin 7 ayrı paket halinde araca zulalanmış olduğu da dikkate alındığında, sanığın suç konusu maddelerin niteliği hususunda yanılgıya düştüğünü de söylemek mümkün değildir. Böylelikle Yüksek Yargıtay 20. Ceza Dairesinin bozma ilamında belirtildiği gibi, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edilse dahi, sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin ikrara yönelik mahkeme huzurundaki beyanı, arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, sanığın yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, paket sayısı ve araca zulalanmış halde umuma açık yolda taşınması, hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, somut olayda suç konusu maddelerin hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı; hukuka aykırı yöntemle elde edildiği kabul edilse dahi, bu delilin 'nisbi hukuka aykırı delil' niteliğinde olduğu ve sanığın arama kararı ile arama işlemine, arama yapılırken haklarının ihlal edildiğine yönelik bir itiraz ve yakınmalarının bulunmaması karşısında, arama sonucunda elde edilen delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun sözkonusu olmadığı, dolayısıyla bu delillerin hükme esas alınmalarında bir isabetsizlik bulunmadığı; suç konusu uyuşturucu maddelerin 'mutlak hukuka aykırı delil' niteliğinde görülmeleri halinde bile, sanığın istihbari bilgi ile uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi suç konusu maddelerin kendisine ait olduğuna ilişkin ikrara yönelik mahkeme huzurundaki beyanı, arama işleminin içeriğine herhangi bir itirazlarının bulunmaması, sanığın yakalanış şekli, suç yeri ve zamanı, suç konusu uyuşturucu maddenin miktarı, paket sayısı ve araca zulalanmış halde umuma açık yolda taşınması ve hükmün münhasıran arama sonucu elde edilen delile dayanmaması karşısında, suçun sübutuna ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediği..." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.03.2016 tarih ve 1032-1387 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
18.01.2015 tarihli Olay Arama Yakalama ve El Koyma Tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğünce uyuşturucu ile mücadele kapsamında yapılan çalışmalarda, 18.01.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında Hatay ili merkez köylerinden İskenderun ilçesine 31 ... plaka sayılı araç ile uyuşturucu sevkiyatı yapılabileceği yönünde bilgiler alınması üzerine görevlilerce çalışmalara başlanıldığı, Topboğazı mevkiinde bekleme yapan görevlilerin, saat 22.15 sıralarında 31 ... plaka sayılı, beyaz renkli, Fiat marka, Linea tipi aracın Kırıkhan yolundan İskenderun istikametine doğru dönüş yaparak devam ettiğini görüp, aracı takibe alarak Belen ilçesi uygulama noktasında bulunan görevlilerden tedbir alınmasını istedikleri, takip edilen aracın uygulama noktasında durdurulduğu, araç içerisinde bulunan şahsın yapılan kimlik tespitinde sanık ... olduğunun anlaşıldığı, İskenderun Sulh Ceza Hakimliğinin 2015/149 değişik iş sayılı önleme araması ve el koyma kararına istinaden sanığın yapılan üst aramasında ceketinin iç cebinde bulunan sigara paketi içindeki şeffaf poşette 4 gram takoz esrar ele geçirildiği, sanığın UYAP sorgulamasında (2) adet uyuşturucu madde suçundan kaydı bulunduğunun anlaşılması üzerine 31 ... plaka sayılı aracın Belen İlçe Emniyet Müdürlüğü bahçesine alınarak yapılan detaylı aramasında, arka tampon içerisine gizlenmiş (7) adet bantlanmış poşette daralı ağırlığı toplam 5285 gram gelen uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, başkaca suç unsuruna rastlanılmaması üzerine arama işlemine saat 23.00 sıralarında son verilip, sanığın yakalamasının yapılarak olay hakkında Cumhuriyet savcısına bildirildiği, gerekli talimatların alınmasını takiben sanık, araç ve suç konusu uyuşturucuların Antakya KOM Şube Müdürlüğüne teslim edildiği,
İskenderun Sulh Ceza Hâkimliğinin 2015/149 değişik iş sayılı önleme araması kararının olay tarihi ve yerini kapsadığı,
Adana Polis Kriminal Laboratuvarınca düzenlenen 30.01.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanığın üzerinde ele geçirilen maddenin net 4 gram esrar olduğu, araçta ele geçirilen net 4585 gram kenevirden ise net 1604 gram esrar elde edilebileceği,
Uyuşturucu madde kullandığını beyan eden ve yapılan tetkik sonucuna göre idrar örneğinde uyuşturucu tespit edilen sanık hakkında “Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçu yönünden ayırma kararı verildiği,
Anlaşılmıştır.
Tanık ...; sanığın, kız kardeşiyle 9 yıldır evli olduğunu, şu anda boşanma aşamasında olduklarını, sanığı olay tarihinde hiç görmediğini, hangi araca bindiğini, uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığını, ifadesinde neden adını kullandığını bilmediğini, iddia edildiği gibi uyuşturucu maddeleri sanığın arabasına koymadığını, sanığın bu yöndeki beyanlarını kabul etmediğini,
Tanık ...; eniştesi olan sanık ile kız kardeşi arasında boşanma davasının devam ettiğini, iddia edildiği gibi aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, ne kendisi ne de kardeşi Ahmet'in sanığın arabasına uyuşturucu madde koymadıklarını, sanığın kendilerine iftira attığını,
İfade etmişlerdir.
Sanık ... soruşturma evresinde; şu an annesinin yanında Altınözü'nün Toprakhisar köyünde bulunan oğlu Mustafa'yı görmeye gitmek için İskenderun'dan iki günlüğüne araç kiraladığını, aracın bir gün evinin önünde durduğunu, ertesi gün kiraladığı araçla önce Kumlu ilçesine cenazeye, oradan da akşam Altınözü'ne gittiğini, eşinin evinin bir kilometre yakınındaki bir mevkiye gidip eşinin dayısının oğluyla haber gönderdiğini ancak kimsenin gelmediğini, oğlu ile görüşemeden akşam Altınözü'nden yola çıktığını, Belen'e geldiğinde polislerin durdurduklarını, arabanın alt tamponunda söz konusu uyuşturucu maddeyi bulduklarını, normalde uyuşturucu madde içtiğini ancak söz konusu uyuşturucu maddeyi araca kimin koyduğunu bilmediğini, aracı kiraladığında da uyuşturucu maddeyi görmediğini, aralarında husumet bulunan tanıklar Ahmet ve Besim'in, evinin önünde park halinde iken araca söz konusu maddeyi koymuş olabileceklerini, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, uyuşturucu kullandığını,
Kovuşturma evresinde ise; yaklaşık 20 yıldır uyuşturucu madde kullandığını, açık adres ve diğer kimlik bilgilerini bilmediği 20-22 yaşlarında Tahir isimli Suriye uyruklu şahıstan suç konusu esrarı içmek için aldığını ve aracın bagajına koyduğunu, ancak satın aldığı bu şahsın kendisini yaklaşık (1) km takip ettikten sonra durdurduğunu ve kendisine "Sen bu uyuşturucuyu bagajda tutarsan hemen yakalanırsın, bizim adımızı verirsin, başımız belaya gider" diyerek uyuşturucu maddeyi paketledikten sonra aracının tamponuna yerleştirdiğini, uyuşturucu madde kullandığını ancak ticaret yapmadığını, Cumhuriyet savcılığında kayın biraderleri olan tanıklar Ahmet ile Besim'in uyuşturucu maddeyi araca koymuş olabileceklerine dair beyanlarının korkmasından kaynaklandığını, bu kişilerin olayla alakası olmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin,2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanun'un bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir.
Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermel