Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 4-96
Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'nın TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.03.2015 tarihli ve 4-96 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 02.12.2015 tarih ve 13981-4940 sayı ile;
"Olay tutanağının içeriğine göre, ihbar üzerine olay yerinde tertibat alan emniyet güçlerince fiziki takip sonucu, hakkında ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük ... ve sanık ...’nın yakalandığı, Gebze Sulh Ceza Hakimliği’nin 03.09.2014 tarih ve 2014/499 D.İş sayılı ‘Önleme Arama Kararına’ dayanılarak ... ile sanığın üstünde ve sanığın aracında yapılan aramada uyuşturucu madde ele geçirildiği anlaşılmaktadır.
CMK'nın 116 ve 119. maddelerine göre 'adli arama' şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Somut olayda sanığın, ihbar üzerine fiziki takip sonucu yakalanması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' alınmadan, hakkında ayrı soruşturma yapılan 18 yaşından küçük ... ile sanığın üzerinde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir.
İsnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden, sanığın üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde ve yaşı küçük ...'in üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyesi E. Şener; 'Sanık ...'nın uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbar ve bilgi edinilmesi üzerine kolluk görevlilerince...'nın fiziki takibe alındığı, takip sırasında Erdal'ın, yakalandıktan sonra kimlikleri tespit edilen ... ve ... ile buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine, Erdal'dan uyuşturucu madde aldıkları değerlendirilen ... ve Müslüm'ün, Erdal'ın yanından ayrıldıklarında yakalandıkları, KOM Grup Amirliği'ne intikal ettirildikleri, Erdal'ın ise hemen yakalanmadığı, Gebze Devlet Hastanesi giriş ve çıkış kısımlarında bulunan işlettiği simit tezgahına geri geleceği düşüncesiyle simit tezgahları civarında gerekli tertibat alındığı yaklaşık 2 saat sonra hastanenin çıkış tarafındaki tezgah yanına geldiğinde yakalandığı, Erdal hakkında 'adli arama kararı' ya da 'yazılı arama emri' alınmadan 'önleme araması' kararına dayanılarak yapılan üst ve araç aramasında bonzai tabir edilen 'sentetik cannabinoid'lerin ele geçirildiği; Erdal'dan uyuşturucu madde aldığı belirtilen 18 yaşından küçük Serkan Serbest hakkında soruşturmanın ayrıldığı anlaşılmıştır.
Soruşturma sırasında ... tanık sıfatıyla Cumhuriyet savcılığında müdafii ile birlikte verdiği ifadesinde Erdal'dan 15 TL 'ye uyuşturucu madde aldığını beyan etmiştir.
...'ın, Erdal'dan uyuşturucu madde aldığı sırada yanında bulunan tanık sıfatıyla kollukta ifadesine başvurulan ... da müdafii huzurunda verdiği ifadesinde, ...'ın, Erdal'dan 15 TL'ye uyuşturucu madde aldığını, yakalandıklarında ...'ın elinde bulunan uyuşturucu maddeyi kolluk görevlilerine verdiğini beyan etmiştir.
Sanık ... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılmış ve TCK'nın 188. maddesinin 3. fıkrasına eklenen ek cümle uyarınca mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Daire Çoğunluğunun Görüşü:
Sanık müdafii tarafından temyiz edilen hüküm 'isnat olunan suçun maddi konusunu teşkil eden, sanığın üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde ve yaşı küçük ...'in üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığı gözetilmeden sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması' nedeniyle Daire çoğunluğunca bozulmasına ve sanığın tahliyesine karar verilmiştir.
Karşı Oy Gerekçesi:
Dosya içinde ...'dan elde edilen maddenin uyuşturucu ya da uyuşturucu madde olduğuna ilişkin bir uzmanlık raporu bulunmamaktadır. Öncelikle ... hakkındaki soruşturma/kovuşturma dosyası getirilerek ele geçen maddenin niteliğine ilişkin uzmar bir kurum ya da kuruluş tarafından düzenlenen bir rapor bulunup bulunmadığı araştırılmalı, uyuşturucu ya da uyarıcı madde olduğunu belirten bir rapor varsa, maddi delilin varlığı kabul edilmelidir. Yoksa buna ilişkin bir araştırma yapılması için kararın bozulması gerekir. Oysa sayın çoğunluk tarafından bu araştırmaya gerek görülmemiştir. Bu haliyle ...'da ele geçen maddenin uyuşturucu madde olduğu kabul edilmiştir.
Bu duruma göre de sanık ...'ın, Erdal'dan uyuşturucu madde satın alma eyleminde ... yönünden CMK'nın 2. maddesinin (j) bendi ve Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesinde yer alan suçüstü hâli vardır. Soruşturma başladığında ... hakkında hiçbir bilgi, hatta suç şüphesi dahi yoktur, takip edilen Erdal'dır. Erdal'ın suçun belirlenmesi için ... ve yanındaki Müslüm'ün izleme sırasında Erdal ile buluşmaları ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine yakalanmış, yakalanınca ...'ın elindeki madde ele geçirilmiştir. ... ve Müslüm bu uyuşturucu maddeyi Erdal'dan aldıklarını beyan etmişlerdir. ...'da ele geçirilen madde hukuka aykırı yöntemle elde edilmemiştir. Bu maddeyi Erdal'dan aldıklarını beyan eden ...'ın müdafii huzurunda Cumhuriyet savcılığında verdiği beyan ile onunla birlikte yakalanan Müslüm'ün kollukta müdafii huzurunda alınan beyanları hukuken geçerli beyanlar olup Erdal'ın mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği kanısını taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.' düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 15.01.2016 tarih ve 132986 sayı ile;
"...Yüksek Daire'nin bozma kararının yerinde olmadığı değerlendirilmektedir.
Zira; incelenen yargılamaya konu dosya kapsamına göre; '...Sanık ...'nın, Fatih Devlet Hastanesi girişindeki simit tezgâhı civarında uyuşturucu madde sattığı yönünde alınan ihbar ve bilgi üzerine, Gebze Emniyet Müdürlüğü kolluk görevlilerince fiziki takibe alındığı, takip sırasında Erdal'ın, yakalandıktan sonra kimlikleri tespit edilen ... ve ... ile buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri görülmesi üzerine, Erdal'dan uyuşturucu madde aldıkları değerlendirilen ... ve Müslüm'ün, Erdal'ın yanından ayrıldıktan hemen sonra yakalandıklarında, ...'ın elindeki madde ele geçirilmiştir. Erdal'ın ise hemen yakalanmadığı, ancak izlenmeye devam edildiği, Gebze Devlet Hastanesi giriş ve çıkış kısımlarında bulunan işlettiği simit tezgâhına geri geleceği düşüncesiyle simit tezgâhları civarında gerekli tertibat alındığı yaklaşık 2 saat sonra hastanenin çıkış tarafındaki tezgâh yanına geldiğinde yakalandığında, 'önleme araması' kararına dayanılarak yapılan üst aramasında, 1,12 gram ve araç aramasında ise, 7,8 gram bonzai tabir edilen 'sentetik cannabinoid'lerin ele geçirildiği, tespit edilen uyuşturucu maddeler nedeniyle sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan dava açılıp mahkûmiyet kararı verilmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 1.maddesinde, kanunun amacı ortaya konulmuştur. Hükümde, kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletinin, adalet ve güvenliğin sağlandığı bir toplumda yaşama hakkının gereği olarak, kamu düzeni ve güvenliğinin korunması ile suç işlenmesinin önlenmesi, ceza kanunun temel amaçları arasında sayılmaktadır.
'Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi' başlığını taşıyan 5237 sayılı TCK'nın 3. maddesinin 1. fıkrasına göre, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur.
Hukuk kurallarının temel amaç ve işlevleri, bireylerin yaşamlarını güven ortamı içerisinde sürdürmelerini teminle, toplumsal düzeni sağlmaktır. Düzensiz toplumsal yaşam, kargaşayla birlikte, toplumun da sonu demektir.
Ceza muhakemesi hukuku, hâkimlerin ceza kanununu gereği gibi uygulayabilmeleri için sanıklar hakkında lüzumlu bilgileri toplarken, sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurmak suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacını güder.
Suçluların meydana çıkarılarak süratle ve mutlaka cezalandırılmalarını sağlarken, toplum menfaatini; masumların gereksiz yere kovuşturulmaması ve haksız cezaya çarptırılmamalarını teminen de ferdin menfaatini gözetir.
Ceza muhakemesi tedbirlerinden biri olan arama ile, A.İ.H.Sözleşmesi’nin 8, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile koruma altına alınan kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edildiğinden, Yasa koyucu, Sözleşme’ye, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına ve Anayasa’nın 20 ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin temel hak ve özgürlüklerine müdahale etme hakkı olan arama koruma tedbiri; 5271sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 116 ve devamı maddeleri ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 5 ve devamı maddelerinde yer almaktadır.
Arama, suçların önlenmesine yönelik olarak, önleme araması (PVSK m.9, 4, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18vd. m.9), olarak; suç işlendikten sonra da yakalama delili elde etme ve müsadere tabi eşyayı bulma amacına yönelik olarak adli arama (CMKm.116-122 ) olarak düzenlenmiştir.
Arama kararı verme yetkisi kural olarak hâkime aittir. (...m20, 21; CMK.m.119, f.1). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumuhriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.
Kaldı ki, kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeden arama yapabileceği hallerde bulunmaktadır. Bunlar, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8., 9 ve 25, 27. maddelerinde sayılmıştır.
'...Suçüstü halinde yapılan aramalarda, ..suç işlenen yerlerde delillerin aranması, bulunması, el konulması için.., ...5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.'
Belirlenen hallerde, hâkim veya savcı kararı alınmasına gerek bulunmamaktadır.
Arama ve elkoyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK'nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.
Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.
5271 sayılı CMK'nın m.2/1-j. bendi; suçüstü halini, o sırada işlenmekte olan suçla sınırlı tutmamıstır; ayrıca suçüstü sayılan halleri de tanımlamıştır. Bu maddeye göre; suçüstü hali; işlenmekte olan suç yanında, henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen veya suçun az önce işlendiğine dair eşya ya da delille yakalanan kimsenin işlediği suçu da içermektedir. CMK. md. 90/1-2. ile md. 2/1 - (j) bendi birlikte değerlendirildiğinde, bu gibi hallerde herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunmamaktadır.
Nitekim bozma kararına konu somut olay irdelendiğinde; konunun (PVSK m.9, 4, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18 vd.m.8, 9, 25 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 24.m), kolluğun bir arama emri veya kararı gerekmeksizin; Anayasa ve yasaların emredici hükümleri ile 'denetim' adı altında kolluğun kendiliğinden yapacağı işlemlere dayalı olarak; polisin aldığı telefon ihbarında bildirilen yerde, uyuşturucu madde satışı yaptığı belirtilen...'nın fiziki takibe alındığı, takip sırasında buluştuğu ve bir şeyler alıp verdikleri kişilerin görülmesi üzerine, Erdal'dan uyuşturucu madde aldıkları tespit edilen ... ve Müslüm'ün, satış yaptıktan hemen sonra kolluk görevlilerince yakalandıktan sonra, Erdal'ın hastanenin çıkış tarafındaki tezgâh yanına geldiğinde yakalandığı, Erdal hakkında 'önleme araması' kararına dayanılarak yapılan üst ve araç aramasında bonzai tabir edilen 'sentetik cannabinoid'lerin ele geçirildiği; ...'ın, Erdal'dan uyuşturucu madde aldığı sırada yanında bulunan tanık sıfatıyla kollukta ifadesine başvurulan ...'da ...'ın, Erdal'dan 15 TL'ye uyuşturucu madde aldığını, yakalandıklarında ...'ın elinde bulunan uyuşturucu maddeyi kolluk görevlilerine verdiğini beyan etmiştir. Hemen yapılan aramada, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan maddenin sanık Erdalın üzerinde ve araçta ele geçirilmesinde suç üstü hâlinin kesilmediğinden, durumun suçüstü haline bağlı yakalama yetkisini düzenleyen hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirdi.
Bu gibi durumlarda, konunun arama kurumu yerine bu gibi halleri düzenleyen CMK'nın 90/2. madde gereğince, herhangi bir kişi veya makamın yazılı emrine gerek bulunnmamaktadır. Somut olayın koşulları dikkate alınarak, konu incelendiğinde uygulanan ceza muhakemesi tedbirinin sanığın özel yaşam alanını ihlal etmediğinden, ortada yasak ve hukuka aykırı bir delil de bulunmamaktadır.
5271 sayılı CMK'nın 2/e-j, 161 ve 2559 sayılı PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca, olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır.
Artık suçüstü halinin bulunduğu ve şüphelinin suç delillerini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinin görevliler tarafından sanığın yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. El koyma işlemi üzerine aynı gün işlem yetkili ve görevli hakim tarafından onaylanmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygundur. Elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesinde bir engel bulunmamaktadır. Sanıklardan suçüstü hükümleri uyarınca elde edilmiş olan delillerin hukuka uygun delil olarak kabul edilmesi ve sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün onanması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 10.02.2016 tarih ve 34-608 sayı ile;
"...Somut olayda, sanık ...'in ihbar üzerine fiziki takip sonucu yakalanması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' alınmadan, sanığın üzerinde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.
Sanık ...'in üzerinde ve aracında yapılan arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı, ancak sanık ...'dan madde aldığı tespit edilen yaşı küçük ...'ın önleme araması kararına dayanılarak sağ avucunda bulunan beyaz renkli banka dekont kağıdına sarılı uyuşturucu maddenin ele geçirilmesinde ise ... yönünden yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğu kabul edilerek, ... ve onun yanında bulunan Müslüm Güder'in beyanlarıda gözetildiğinde, ...'da ele geçen maddenin analizi yapıldıktan sonra, delil olarak değerlendirileceği ve sanık ...'nın mahkûmiyetine karar verilmesi mümkün olabileceğinden, yaşı küçük ... hakkındaki soruşturma/kovuşturma dosyası getirtilerek ele geçen maddenin niteliğine ilişkin uzman bir kurum ya da kuruluş tarafından düzenlenen bir rapor bulunup bulunmadığı tespit edilerek, böyle bir rapor yoksa, temin edilmesi gerekeceğinden, eksik araştırma nedeniyle hükmün bozulması gerektiği yönündeki değişik gerekçeyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın itirazı yerinde görülmediğine" oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire üyeleri H. Torlak ile F. Şentürk ise; "...Öncelikle; Dairemizin, gerek 02.12.2015 tarihli kararındaki azınlık ve çoğunluk görüşünde, gerekse 10.02.2016 tarihli kararındaki azınlık ve çoğunluk görüşünde 'sanık ...’ın somut suç şüphesi altında olması nedeniyle önleme arama kararı ile aranmasının hukuka aykırı olduğu' hususunda ihtilaf bulunmamaktadır. Dairemizin tüm üyeleri sanık ...’ın üstünde ve aracında ele geçirilen maddelerin hükme esas alınamayacağı ve delil olarak kullanılamayacağı konusunda hemfikirdir.
Ancak Dairemizin 02.12.2015 tarihli kararındaki azınlık görüşü ile 10.02.2016 tarihli kararındaki çoğunluk görüşü, sanıktan uyuşturucu aldığı düşünülen ...’ın üst araması sonucu ele geçirilen maddelerin hukuka uygun yöntemle ele geçirildiğini ve hükme esas alınabileceğini kabul etmektedir. Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık bu noktadadır. Oysaki ... da 'somut suç şüphesi' altındadır. ..., sanıktan uyuşturucu madde aldığı düşünüldüğü için kolluk tarafından takip edilerek yakalanmıştır ve 'kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma' suçunun şüphelisidir. Zaten bu kişi hakkında TCK’nın 191. maddesi gereğince soruşturma da başlatılmıştır. Belli bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur, fail de bellidir. Sanık ve ...'ı yakalayan kolluğun yapması gereken CMK'nın 161/2 ve PVSK'nın Ek 6. maddeleri uyarınca suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi, yazılı arama emri/kararı talep etmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapmasıdır.
...CMK'nın 116-119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama emri/kararı' alınmadan, 'önleme araması kararına' dayanılarak sanık ... ve ...’ın üstünde ve aracında arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu maddeler hem 'suçun maddi konusu' hem de 'suçun delili' olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz. Bu nedenle ...’da ele geçirilen maddenin uyuşturucu olduğu tespit edilse dahi hükme esas alınamayacağı için bu maddeye ilişkin ekspertiz raporu aldırılması da sonuca etkili olmayacaktır. Sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile itirazın reddine karar verilmelidir.' düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
Tanık ...'te ele geçirilen maddenin hukuka uygun olarak elde edildiği konusunda bir uyuşmazlık ve bu kabulde bir isabetsizlik bulunmayan olayda;
1- Sanık ...'nın üzerinde ve aracında yapılan işlemler üzerine bulunan delillerin hukuka uygun olup olmadığının,
2- Sanık ...'nın üzerinde ve aracında gerçekleştirilen işlemler için arama kararı gerekip gerekmediği sonucuna göre, olay tutanağı içeriğinde söz edilen ancak dosyada bulunmayan önleme araması kararının araştırılmasının,
3- Sanık ...'nın üzerinde ve aracında ele geçirilen uyuşturucu maddelerin miktarı da dikkate alındığında,tanık ...'te ele geçirilen maddenin uyuşturucu veya uyarıcı madde olup olmadığı konusunda rapor alınmasının,
Gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
29.09.2014 tarihli olay, yakalama, muhafaza altına alma ve savcı ile görüşme tutanakları ile aynı tarihli fiziki takip tutanağına göre; Kocaeli KOM Şube Müdürlüğü KOM Grup Amirliğince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslara yönelik yapılan çalışmalarda, görevlilerce bilinen 29015003998 TC kimlik numaralı ... isimli şahsın, Fatih Devlet Hastanesinin her iki girişinde bulunan simit tezgâhları civarında uyuşturucu madde sattığı yönünde ihbar ve bilgiler elde edilmesi üzerine, 29.09.2014 tarihinde saat 13.15 sıralarında her iki simit tezgâhını görecek şekilde tertibat alarak beklemeye başlayan görevlilerin, saat 13.30 sıralarında ...'nın... plaka sayılı araç ile gelip, İlyas Uzuner Caddesi üzerine aracını park ederek simitçi tezgâhına geldiğini, kısa bir süre sonra hastanenin acil girişinde bulunan 608/1. Sokak üzerindeki diğer simitçi tezgâhına hastane içerisinden geçerek gittiğini, aynı gün saat 13.45 sıralarında ...'nın kimliği tespit edilemeyen bir şahıs ile hastanenin acil girişinde bulunan taksi durağı yanında ... ve ... oldukları daha sonradan tespit edilen şahıslarla buluşup taksi durağının arka tarafına geçtiklerini, ...'in cebinden çıkardığı miktarı görülemeyen parayı ...'ya verdiğini, şahısların hep birlikte hastanenin acil girişinde bulunan simitçi tezgâhına geçtiklerini, bir süre sohbet etmelerinin ardından Hasan Tahsin Büyükçoban Caddesini takiben Eski Gebze Mezarlığı içerisine girdiklerini, yaklaşık 50 metre beraber yürümelerinin ardından ...'nın diğer şahıslardan ayrılıp mezarlık içerisine giderek, buradan bir şeyler alıp tekrar ... ve ...'in yanına geldiğini, burada ...'e bir şey verdikten sonra ... ve yanında bulunan kimliği tespit edilemeyen şahsın mezarlık istikametinden İlyas Uzuner Caddesine doğru yürüyerek diğer şahıslardan ayrıldıklarını, ... ve ...'in ise mezarlık içerisinden geldikleri istikamet olan Hasan Tahsin Büyükçoban Caddesine doğru yürüdüklerini görmeleri üzerine, ... ve ...'i mezarlıktan çıkmalarından 50 metre kadar sonra cadde üzerinde durdurdukları, Gebze Sulh Ceza Mahkemesinin 03.09.2014 tarihli ve 2014/499 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden yaptıkları üst aramalarında, ...'in sağ avuç içerisinde beyaz renkli Vakıflar Bankası dekont kâğıdına sarılı daralı 2 gram gelen sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddeyi ele geçirdikleri, ... ve ...'in yakalamalarını yapan görevlilerin gerekli işlemleri yapmak üzere adı geçen şahısları KOM Grup Amirliğine götürdükleri sırada ...'in, uyuşturucu maddeyi Fatih Devlet Hastanesi acil girişinde ismini Eren olarak bildiği şahısla buluşması sonrasında taksi durağı arkasında 15 TL verip, mezarlık içerisine giderek satın aldığını görevlilere söylediği, adı geçen şahıslara uyuşturucu madde sattığı değerlendirilen ...'nın yakalanabilmesi için Fatih Devlet Hastanesi giriş ve çıkışında bulunan simitçi tezgâhları civarına gelip beklemeye başlayan görevlilerin, aynı gün saat 15.00 sıralarında... plaka sayılı aracı ile hastanenin acil girişinden girip, hastanenin çıkış tarafında bulunan simit tezgâhı yanında durarak araçtan indiğini görülen ...'yı yakaladıkları, Gebze Sulh Ceza Mahkemesinin 03.09.2014 tarihli ve 2014/499 değişik iş sayılı önleme araması kararına istinaden adı geçenin yapılan üst aramasında pantolon arka cebindeki beyaz renkli poşette daralı 1,12 gram, aracında ise arka koltuğunun alt kısmında, açık mavi renkli poşette daralı 7,8 gram sentetik kannabinoid olduğu değerlendirilen maddeleri ele geçirdikleri,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 21.10.2014 tarihli rapora göre; sanık ...'ın üzerinde ele geçirilen net 0,5 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ADB-FUBINACA ve 5-fluoro PB-22, aracında ele geçirilen net 7,2 gram açık yeşil renkli bitki parçalarının ise ADB-FUBINACA ve MAM-2201 ihtiva ettiği,
Tanık ...'te ele geçirilen maddeye ilişkin rapor ile Gebze Sulh Ceza Mahkemesinin 03.09.2014 tarihli ve 2014/499 değişik iş sayılı önleme araması kararının dosyada bulunmadığı,
Anlaşılmaktadır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.
1- Sanık ...'nın üzerinde ve aracında yapılan işlemler üzerine bulunan delillerin hukuka uygun olup olmadığı:
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder"
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır