Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza

Çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sanık ...’ın 5237 sayılı TCK'nun 103/2-4-6, 43/1, 62/1, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 18 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.04.2014 gün ve 202-103 sayılı resen temyize tabi olan hükmün ayrıca sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 25.12.2014 gün ve 7529-14901 sayı ile;
“1- Soruşturma evresinde alınan detaylı beyanlarında sanığın cinsel organını ağzına soktuğuna ilişkin bir anlatımda bulunmayan mağdurun, 01.07.2013 tarihli celsede sanığın, cinsel organını zincirleme surette ağzına soktuğuna ilişkin anlatımlarda bulunduğu, ancak duruşma beyanından sonra alınan Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulunun 21.01.2014 tarihli raporunun hazırlandığı süreçte yapılan 23.12.2013 tarihli psikiyatrik muayene görüşmesinde ise duruşma beyanıyla çelişki oluşturacak şekilde yalnızca sanığın cinsel organıyla poposuna sürtmesine ilişkin eylemlerden bahsettiği, sanığın cinsel organını ağzına soktuğuna ilişkin bir beyanının olmadığı, bu itibarla sanığın mağdurun ağzına cinsel organını sokup sokmadığı hususunda tereddüt hâsıl olduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığın dosya içeriğine göre de sabit olan çocuğun basit cinsel istismarı suçu kapsamındaki eylemleri nedeniyle 5237 sayılı TCK'nun 103/1, 103/4, 103/6 ve 43. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilerek fazla ceza tayini,
2- Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK'nun 7/2. madde-fıkrasındaki 'Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur' hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın, denetime imkân verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
İzmir 6. Ağır Ceza Mahkemesi ise 18.05.2015 gün ve 63-126 sayı ile;
“...Mağdur hakkında düzenlenen Ege Üniversitesi Çocuk ve Ergen Ruh Sağlığı Adli Kurulu'nun 21.01.2014 tarihli raporunda mağdura depresif bozukluk tanısı konduğu, zekâ geriliğinin bulunmadığı, olayla ilgili suçluluk ve utanma duygulanımına sahip olduğu, tedavi altında olmasına rağmen bu bulguların devam ettiği ve depresif bozukluğun ruh sağlığını kalıcı olarak bozduğu, olayın olduğu ilk eylem tarihinde gelişim dönemi, mizaç özellikleri nedeni ile kendini savunamayacak durumda bulunduğu, ifadelerine tek başına itibar edilmesine engel olabilecek bir patolojisinin bulunmadığı tespit edilmiştir.
Bu tespit yapıldığına göre bir bütün halinde verilen bu rapora itibar etmek gerektiği, raporda mağdurun ruh sağlığının bozulduğu kısma itibar edilip, olayla ilgili utanma duygusunun mevcut olduğu ve psikolojik tedavi altında olmasına rağmen bu bulgusunun devam ettiğinin raporda belirtildiği, mağdurun beyanlarının bir kısmına itibar edip bir kısmına itibar etmemenin haklı bir nedeninin bulunmadığı, 13-14 yaşındaki çocuk mağdurun bir yetişkin gibi rahat bir psikoloji ile sanığın cinsel organını da ağzına almak zorunda kaldığını tüm yetkili ve idari kurumlar önünde hiç çekinmeden söylemesinin kendisinden beklenemeyeceği, bu yaştaki bir çocuğun yaşamadığı ve bilmediği cinsel bir davranış şeklini, gerçek dışı şekilde uydurarak anlatmasının beklenemeyeceği, mahkeme heyeti huzurunda beyanlarının alınmasının da zorlu bir süreç olduğu ancak, psikolojik yardım altında duruşmaya hazırlanarak beyanları alındığında daha ayrıntılı ve tüm çıplaklığı ile sanığın eylemlerini anlatmasının, mağdurun beyanlarını itibarsızlaştırmayacağı gibi çelişki de yaratmadığı, zira mağdurun büsbütün ifadesini değiştirmesinin söz konusu olmadığı, değişik makamlar önünde değişik ve birbiri ile çelişen ifadeler vermediği, kaldı ki sanık, üzerine atılı eylemlerin hiçbirini yapmadığını, atılı suçu işlemediğini savunmakta olup, eylemlerin bir kısmını kabul edip bir kısmını reddetmesinin de söz konusu olmadığı, çocuğun iftira atmasını gerektirecek bir nedenin de bulunmadığı, tüm bu nedenlerle mağdurun 3 yıl boyunca sanığın yoğun tehdit ve baskısı altında cinsel istismarına maruz kaldığı ve eylemlerin ilerleyen aşamalarında cinsel organını mağdurun ağızına da soktuğu ve bu eylemlerin zincirleme şekilde son bir yıl devam ettiği yönünde hâkimler heyetinde tam bir vicdani kanat edinildiğinden sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan cezalandırılması gerektiği, mağdurun ruh sağlığının sanığın eylemleri sonucunda bozulduğu vicdani kanaati ile önceki kararda direnilmesine karar verilmiştir.
Yargıtay'ın temyiz incelemesi aşamasında 6545 sayılı Yasanın 59. maddesi ile TCK'nun 103. maddesinin yasal değişikliğe uğradığı ve organ sokmak sureti ile gerçekleşen cinsel istismar eylemlerinde suçun alt haddinin 16 yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezası olarak belirlendiği ve TCK'nun 103/4. maddesinden cezanın yarı oranında artırılması ile 24 yıl hapis cezası verilmesi gerektiği ve TCK'nun 43. maddesi uyarınca cezasında 1/3 oranında artırım yapıldığında 32 yıl hapis cezasına çıktığı ve TCK'nun 62. maddesi uygulandığında cezasında 1/6 oranında indirim yapıldığında 26 yıl 8 ay hapis cezası verilmesi gerektiği, sonuç olarak da sanığın açıkça aleyhine olduğundan heyet tarafından önceden verilen ve direnilen kararın sanığın lehine olduğu” gerekçesiyle direnerek, önceki hükmünde olduğu gibi sanığın çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar vermiştir.
Resen temyize tabi olan bu hükmün ayrıca sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 12.01.2016 gün ve 269163 sayılı “onama” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin, çocuğa karşı işlenen basit cinsel istismar suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel istismar suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı:
İncelenen dosya kapsamından;
İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 22.04.2013 gün ve 16010 esas sayılı iddianamesiyle; “Müştekinin öz oğlu olan mağdurun, yaklaşık üç yıldır şüphelinin cinsel istismarına maruz kaldığı yolundaki iddiası üzerine başlatılan soruşturma neticesinde;
Mağdur ...'in sosyal hizmet uzmanı nezaretinde alınan beyanında; Güzelbahçe İMKB Endüstri Meslek Lisesinde öğrenci olduğunu, 28.05.1997 doğumlu olduğunu, şüpheli ...'ı, Ilıca Mahallesinde bulunan ve düğün salonu, tenis kortu gibi yerlerin bir arada olduğu Sporyum isimli iş yerinde çalışması dolayısıyla tanıdığını, kendisinin de bir ara bu iş yerinde çalışmayı planladığını, şüphelinin yaklaşık üç yıl kadar önce Ağustos ayında kendisini, bu iş yerinin su deposuna götürdüğünü ve burada cinsel organını poposuna sürerek temasta bulunduğunu, kıyafetlerinin üzerinde olduğunu, yaklaşık 1,5 yıl boyunca 1-2 haftada bir bu şekilde eylemlerini devam ettirdiğini, bundan sonra zaman zaman üzerlerindeki kıyafetlerini çıkardıklarını, ilk 5-6 eyleminden sonra, ‘İnsanların yüzüne bakamazsın, annene, babana, arkadaşlarına söylerim’ şeklinde sözler söyleyerek kendisini tehdit ettiğini, daha sonra sık sık kendisini çağırmaya başladığını, yine evlerinin yakınındaki yıkılmış durumda bulunan bir evde de eylemlerine devam ettiğini, şüphelinin, yaklaşık 9-10 ay kadar öncesinde de kendisini evlerine çağırdığını, apartmanın asansörü içerisinde üzerlerinde kıyafetler varken cinsel organını sürttüğünü ve bu şekilde 3-4 kez cep telefonu ile çekim yaptığını, kendisinin kayıtları görmediğini, sürtünmelerin 10-15 dakika kadar sürdüğünü, şüphelinin ‘kamera kayıtlarını herkese gösteririm’ diyerek kendisini tehdit ettiğini, en son 30.03.2010 tarihinden 2 hafta kadar önce cumartesi veya pazar günü öğle saatlerinde sürtünme yoluyla temasta bulunduğunu, bütün bu eylemler sırasında şüphelinin cinsel organından herhangi bir sıvı gelmediğini, herhangi bir acı hissetmediğini, cinsel organını poposuna sokmaya çalışsa da yapamadığını, bu süreçte şüpheliye karşı çıkamadığını, gelmeyeceğini söylediğinde ise tehdit edildiğini, zaman zaman yanağından veya dudağından zorla öptürdüğünü, son zamanlarda da cinsel organını ellemesini istediğini, kendisinin de dokunduğunu, bu üç yıl boyunca yanlarında veya civarlarında herhangi bir kimsenin bulunmadığını, yaşadıklarını ailesine ve yakınlarına anlatamadığını, durumdan okul arkadaşı olan Ümran Bacık'a bahsettiğini, onun da yakınlarına haber vermesi üzerine olayın ortaya çıktığını ve şikâyetçi olduğunu belirttiği,
Yine şüphelinin, polis merkezinde ve sorgu sırasında alınan ifadelerinde, mağduru mahalleden tanıdığını, akrabalık ve yakınlıklarının bulunmadığını, atılı suçlamayı kabul etmediğini ve suçsuz olduğunu beyan ettiği,
İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan 02.04.2013 tarih ve 2013/5257 sayılı raporunda ‘...Livata muayenesinde, halen anüs ve muhitinde akut veya kronik livataya delalet edebilecek maddi bir bulguya rastlanmadığı, ancak erişkin şahıslarda rıza ve itina ile yapılan cinsi temaslarda bu gibi belirtilere rastlanmadığı...Vücudunda zor kullanıldığını gösterir cebir, şiddet eserlerine, bu arada şehevi arzuların tatmini esnasında meydana gelebilecek bulgulara rastlanmadığının...’ belirlendiği,
Yine Dr. Behçet Uz Çocuk Hastalıkları ve Cerrahisi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliğinden alınan 01.04.2013 tarih ve 184 sayılı raporda ‘...Olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulduğunun...’ belirlendiği,
Böylece, mağdur ile şüpheli arasında iftira atmayı gerektirecek bir husumetin bulunmaması, mağdurun geleceğini etkileyecek olan böyle bir olayı sadece şüpheliye zarar vermek adına olmuş gibi beyan etmesinin de hayatın olağan akışına uygun olmaması ve şüphelinin mağduru kandırmasının ve korkutmasının kolaylığı karşısında, mağdurun beyanına itibar edilmiş olmakla birlikte Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 09.10.2007 tarih ve 2007/7331-7906 ve 5. Ceza Dairesinin 08.05.2006 tarih ve 2006/4315-3933 sayılı kararları doğrultusunda delillerin takdiri mahkemeye ait olduğundan, şüphelinin, yaşı küçük çocuğa tehditle zincirleme şekilde cinsel istismarda bulunmak ve cinsel amaçlı olarak hürriyetinden yoksun kılmak suçlarını işlediği tüm dosya kapsamıyla anlaşıldığından,
Şüphelinin yargılamasının yapılarak yukarıda yazılı sevk maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi kamu adına talep ve iddia olunur” açıklamasıyla kamu davasının açıldığı, sevk maddelerinin “TCK'nun 103/1-(a)-4-6, 43/1, 109/2-109/3(f)-5, 43/1; 53/1, 63/1.” olarak gösterildiği ve suçların çocuğun cinsel istismarı, cinsel amaçlı kişi hürriyetinden yoksun kılma olarak adlandırıldığı, yargılama sırasında 01.07.2013 tarihli oturumda mağdurun beyanının alınmasından sonra kendisine soruşturma aşamasındaki ifadesi okunduğunda mağdurun, “şu hususları da eklemek istiyorum” diyerek sanığın zorla cinsel organını ağzına soktuğundan bahsettiği, Cumhuriyet savcısı 07.04.2014 tarihli oturumda bildirdiği esas hakkındaki görüşünde, sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan TCK’nun 103/1, 103/2, 103/4, 103/6, 43/1. maddeleri gereğince cezalandırılmasını istediği, bu görüşe karşı sanık müdafiinin süre istemesi üzerine oturumun ertelendiği, 30.04.2014 tarihli son oturumda sanık ve müdafiinin esas hakkındaki savunmalarını yaptıkları, yerel mahkemece sanığın nitelikli cinsel istismar suçundan mahkûmiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkrasında da; “iddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.
CMK’nun 225. maddesinde yer alan “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir” şeklindeki düzenleme gereğince de hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.
Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.
Diğer taraftan CMK'nun 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.
Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.
Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.
Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile CMK’nun 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. CMK'nun 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğunda, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını "yargılamanın sınırlılığı" ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkân sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 gün ve 1510-331; 18.02.2014 gün v