Mahkemesi :Asliye Ceza

Sanık ...'in hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h, 143, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 12 yıl hapis; konut dokunulmazlığının ihlali suçundan aynı Kanunun 116/4, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 2 yıl hapis; mala zarar verme suçundan ise yine aynı Kanunun 151/1, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mükerrirlere özgü infaz rejiminin uygulanmasına ilişkin, Erciş 3. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 01.09.2015 gün ve 326-409 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 17. Ceza Dairesince 19.01.2016 gün ve 26792-505 sayı ile;
"I-Sanık hakkında konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ...'in temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye uygun olarak bozulmasına, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; 'TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların' hükümden çıkartılması ile yerine 'TCK'nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına' ibaresi eklenmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin düzeltilerek onanmasına,
II-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;
Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.
Ancak;
5237 sayılı TCK'nın 142. maddesinde 6545 sayılı Kanun'un 62. maddesiyle yapılan ve 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren değişiklik uyarınca, sanığın üzerine atılı 5237 sayılı TCK'nın 142/2-h, 143. maddesinde düzenlenen hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarının alt sınırının 5 yıldan fazla olduğu gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 150/3. maddesi gereğince sanık ...'e müdafii atanmasında zorunluluk bulunması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması nedeniyle bozulmasına" oyçokluğuyla karar verilmiş;
Daire Üyesi N. Çatak; “Sanığın iddia edilen eylemi gerçekleştirdiğine ilişkin tüm şüpheden uzak kesin delil elde edilemediği halde sübutun varlığının kabulüne ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmadığı” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.02.2016 gün ve 343469 sayı ile;
"..Mağdurlar ... ve ..., saat 23.00 sıralarında birlikte kaldıkları eve döndüklerinde kapının kırılarak, evden hırsızlık yapıldığını anlamışlardır.
Mağdurlar, soruşturma evresindeki ifadelerinde, birlikte kaldıkları eve doğru gittikleri sırada, eve 100 metre kala sanığın aracıyla kendilerine doğru geldiğini ve tedirgin olduğunu söylemişler, ancak olaydan hemen sonra verdikleri bu ifadelerinde sanığın aracından kendilerine ait eşyaları gördüklerine dair bir iddiada bulunmamışlardır.
Mağdur ... mahkemedeki 17.03.2015 tarihli ifadesinde, gördüğü aracın sanığa ait olduğunu bildiğini, araçta kendilerine ait eşyaları gördüğünü ancak şoförü görmediğini, yüzünde puşi olduğunu; 19.03.2015 tarihli ifadesinde ise şoförün sanığı andırdığını söylemiştir.
Mağdur ... ise mahkemedeki 17.03.2015 tarihli ifadesinde, mağduru tanımadığını, şoförü görmediğini, diğer mağdurun sanıktan bahsettiğini söylediği halde, 01.09.2015 tarihli ifadesinde, diğer mağdur ...'nin aracı gördüğü sırada şoförün sanık ... olduğunu söylediğini, ancak olaydan sonra ikisi görüştüğü için mağdur ...'in ifade değiştirdiğini söylemiştir.
Sanığa ait aracın fotoğrafı 17.03.2015 tarihinde mağdurlara gösterildiğinde; olay günü gördükleri aracın bu olmadığını, bu aracın ön sol çamurluğunun siyah boyalı olduğunu, kendilerinin gördüğü araçta bunun olmadığını söylemişlerdir.
Sanığın eve girip çıktığını gören olmadığı gibi, evinde yapılan aramada herhangi bir suç eşyasına rastlanmamıştır.
Suçlamaları kabul etmeyen sanığın, suç tarihinde Rize ilinde olduğunu dair savunması mevcut deliller karşısında doğru olmamakla birlikte, sanığın bunu farklı saiklerle söylemiş olabileceği, bunun tek başına suçu işlediğini göstermeyeceği düşünüldüğünde, atılı suçları işlediğine dair mağdurların aşamalarda ve birbiriyle çelişen ifadeleri dışında, hukuka uygun, kuşkudan uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı kanıtlar gösterilip, karar yerinde tartışılmadan yerinde ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde mahkûmiyetine karar verilmesi nedeniyle hükümlerin bozulması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 17. Ceza Dairesince 15.03.2016 gün ve 2826-3337 sayı ile itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1-Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği,
2-Sanığa atılı hırsızlık, konut dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarının sabit olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konularının sırasıyla ele alınmasında yarar bulunmaktadır.
1- Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçundan yargılanan sanığa, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii atanması gerekip gerekmediği;
İncelenen dosya kapsamından;
Sanığın, 08.07.2014 tarihinde geceleyin mağdurların birlikte yaşadığı evin kapı kilidini kırarak içeriye girip, para ve bir kısım eşyalarını çaldığı iddiasıyla, 5237 sayılı TCK'nun 142/2-h, 143, 116/1-4, 151/1, 58 ve 53. maddeleri uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açıldığı,
Sanığın; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul ya da sağır ve dilsiz olmadığı,
Kovuşturma aşamasında sanığa yasal hakları okunarak bir müdafiin yardımından faydalanma hakkına sahip olduğunun hatırlatıldığı, sanığın, müdafi istemediğini ve savunmasını kendisinin yapacağını belirtmesi üzerine, müdafi görevlendirilmeden sorgusunun yapıldığı ve hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu,
Sanığa atılı 5237 sayılı TCK'nun 142. maddesinin 2. fıkrasının (h) bendinde düzenlenen "Herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık" suçu için beş yıldan on yıla kadar hapis cezası öngörüldüğü, eylemin gece vakti işlenmesi halinde ise TCK'nun 143. maddesi uyarınca verilecek cezanın yarı oranında artırılacağı,
Anlaşılmaktadır.
Savunma hakkı, Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınmış ve herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii aracılığı ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari şartlarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; “Bir suç ile itham edilen herkes:... c) Kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafinin yardımından yararlanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddi olanaklardan yoksun ise ve
adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek, …haklarına sahiptir” denilmek suretiyle, sanığın kendisini bizzat savunma hakkının yanında, müdafi tayin etme yetkisi ile belirli şartlarda müdafiden ücretsiz yararlanabilme hakkının da bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafi de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.(Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, Nur Centel, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul, 1984, s. 13)
5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir. (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57)
Şüpheli veya sanığın müdafii aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hallerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hallerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafiin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir. (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250)
1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK'na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun çözümlenmesi için 5271 sayılı CMK'nun "Müdafiin görevlendirilmesi" başlıklı 150. maddesinin ayrıca ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 150. maddesi;
"(1) Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi hâlinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Şüpheli veya sanık onsekiz yaşını doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malûl olur ve bir müdafii de bulunmazsa istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır" biçiminde iken,
19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile;
“(1) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.
(2) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
(3) Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.
(4) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir" şeklinde değiştirilmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında isteğe bağlı müdafilik hüküm altına alınmış; ikinci fıkrasında, çocuklara, kendisini savunamayacak derece malul olanlara veya sağır ve dilsizlere istemi aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi gerektiği belirtilmiş; üçüncü fıkrada ise alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Görüldüğü üzere, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesinde şüpheli veya sanık için zorunlu müdafi görevlendirilmesi, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarla sınırlandırılmış, alt sınırı beş yıl ve daha az hapis cezasını gerektiren suçlar bu kapsama alınmamıştır. Bununla birlikte, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesine göre şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde, temel hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli hallerin dikkate alınıp alınmayacağı hususunda Kanunda bir açıklık bulunmamaktadır.
Bu aşamada, suçun nitelikli haline ilişkin 5237 sayılı TCK'da yer alan düzenlemelere de değinilmelidir.
765 sayılı Kanunun sisteminde, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren hususlara "ağırlaştırıcı sebepler" ve "hafifletici sebepler" denilmekte iken 5237 sayılı Kanunda, suçun temel şekline göre cezanın artırılmasını veya azaltılmasını gerektiren nedenler nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak da nitelikli haller yalnızca daha ağır cezayı veya cezada artırımı gerektirmemekte, kanunda daha az cezayı gerektiren nitelikli haller de yer almaktadır. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç- Adem Sözüer-Fatih Selami Mahmutoğlu-Yener Ünver, Suç Teorisi, 2. Bası, İstanbul, 2002, s.89; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2010, Seçkin Yayınevi, s.199-200; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 5. Bası, Ankara, 2012, Seçkin Yayınevi, s.128-129)
5237 sayılı TCK’nun bazı maddelerinde suçun nitelikli hali için, bağımsız yaptırım öngörülmüş iken (örneğin; 94/2-3, 106/2, 109/2, 149/1. maddeleri), bazı maddelerinde suçun temel şekli için belirlenen cezanın belli oranlarda artırılması yöntemi tercih edilmiş (örneğin; 86/3, 102/3, 103/3-4, 109/3. maddeleri), bazılarında ise suçun nitelikli halleri için hem bağımsız bir ceza öngörülmüş (örneğin; 109/2. maddesi), hem de aynı maddenin müteakip fıkralarında yer alan nitelikli haller için cezanın belirli bir oranda artırılması esası kabul edilmiştir. (örneğin; 109/3. maddesi)
Kanunda, suçun nitelikli halleri için bazı maddelerde bağımsız bir ceza öngörülmesi, bazılarında ise cezanın belirli bir oranda artırılması esasının benimsenmesi, uygulamada bir takım zorluklara neden olsa da, bu tercih bütünüyle kanun koyucunun takdiridir. Bununla birlikte bu takdir, kanunda cezanın belirli bir oranda artırılmasının öngörüldüğü hallerin nitelikli hal olmayıp ağırlaştırıcı neden olduğu anlamına da gelmemektedir.
Kanun koyucu, 5237 sayılı TCK'nda, özel hükümlerin yanı sıra genel hükümlerde de suçun nitelikli hallerine ilişkin düzenlemeler yapmış, bu bağlamda TCK'nun 66. maddesinin 3. fıkrasındaki; “Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde dosyadaki mevcut deliller itibarıyla suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli halleri de göz önünde bulundurulur.” düzenlemesi ile, ister bağımsız bir yaptırım öngörülmüş olsun, isterse belirli bir oranda artırım yapılması yöntemi tercih edilmiş olsun, dava zamanaşımı süresinin daha ağır cezayı gerektiren tüm nitelikli haller göz önüne alınarak belirleneceğini hüküm altına almıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesinde alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada şüpheli veya sanığa müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlandığından, şüpheli veya sanığa zorunlu müdafi görevlendirilmesinde temel cezanın gözetilmesi gerekli olup, hapis cezasının belirli bir oranda artırılmasını öngören nitelikli haller dikkate alınmayacaktır. Kanun koyucunun iradesinin, alt sınırı beş yıl veya daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, cezada belirli bir oranda artırım öngören nitelikli hallerin de bu madde kapsamında dikkate alınması gerektiği yönünde olması halinde, bu hususu açıkça düzenleyeceği kuşkusuzdur. Nitekim, kanun koyucu TCK'nun 66/3. maddesinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin göz önüne alınması gerektiğini açıkça hüküm altına almıştır.
Bununla birlikte, 5237 sayılı TCK’nda suçun nitelikli hali için, beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren bağımsız bir yaptırımın öngörüldüğü veya hapis cezasının beş yıldan fazla olacak şekilde "...az olamaz" ibaresiyle temel cezanın yeniden belirlendiği durumlarda şüpheli veya sanığa CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafii görevlendirilmesi gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.
Öte yandan bu kabul, 5271 sayılı CMK'nun 149/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir" ve aynı Kanunun 150/1. maddesindeki "Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir" şeklindeki düzenlemeler göz önünde bulundurulduğunda, şüpheli veya sanığın savunma hakkının kısıtlanması sonucunu da doğurmayacaktır.

Bu itibarla, savunmasını bizzat yapacağını beyan eden ve kendisine müdafi atanması talebinde bulunmayan sanığın, gece vakti işlediği iddia olunan, herkesin girebileceği bir yerde bırakılmakla birlikte kilitlenmek suretiyle ya da bina veya eklentileri içinde muhafaza altına alınmış olan eşya hakkında hırsızlık suçu için 5237 sayılı TCK'nun 6545 sayılı Kanunun 62. maddesiyle değişik 142/2-h maddesinde temel cezanın alt sınırının beş yıl hapis olarak öngörülmesi ve cezanın belirli bir oranda artırılmasına ilişkin TCK'nun 143. maddesinde düzenlenen nitelikli halin, 5271 sayılı CMK'nun 150/3. maddesi uyarınca zorunlu müdafi görevlendirilmesinde esas alınması gereken hapis cezasının hesaplanmasında dikkate alınamayacağı cihetle, yerel mahkemece sanığa zorunlu müdafi görevlendirmeksizin yargılamaya devam edilip hüküm kurulmasında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle, yerel mahkeme hükmünün, sanığa atılı hırsızlık suçu için öngörülen ceza miktarına göre, sanığa zorunlu müdafii atanması gerektiği gerekçesiyle bozulmasına ilişkin Özel Daire kararı isabetli değildir.
Bu uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"I-Genel Açıklama;
Anayasadaki düzenlemeye göre, 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' (m.36/1).
Yasa koyucu, müdafiden (savunmandan) isteğe bağlı olarak yararlanmanın yanında, kimi koşulların varlığı halinde istek olmasa da savunmandan yararlandırmayı kabul etmiştir.
5271 sayılı Ceza Yargılama Yasasının (CYY) en önemli yeniliklerinden biri, zorunlu savunmanlık kurumuna önem vermesidir.
Yasa koyucu, hiç kimsenin savunmansız kalmamasına özen göstermiştir. Buna göre, 'Şüpheli veya sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir; kanunî temsilcisi varsa, o da şüpheliye veya sanığa müdafi seçebilir' (m.149/1); 'Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz' (m.149/3).
CYY’nın 149 uncu maddesinde savunmanla ilgili genel düzenlemeye yer verildikten sonra, 150 nci maddesinde savunmanın görevlendirilmesi düzenlenmiştir. Buna göre, 'Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir' (m.150/1); 'Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir' (m.150/2) ve 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' (m.150/3).
Görüldüğü gibi, somut olayımızla ilgili düzenleme CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında yer alan, 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada' maddenin ikinci fıkrasında yer alan zorunlu savunmandan yararlanıp yararlanmayacağı hususudur.
Buradaki asıl sorun, 'alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlar' kavramından ne anlaşıldığıdır.
Düzenlemeyi iki şekilde düşünmek mümkündür: birincisi, maddedeki 'suçlar' kavramını, sanığın işlediği suçun temel şekli biçiminde kabul edersek, kendi seçtiği savunmanı olmayan sanığa zorunlu savunman görevlendirilmesine gerek yoktur denilebilir; ikincisi, tam aksine, 'suçlar' kavramına, sanık hakkında uygulanacak nitelikli haller veya ağırlaştırıcı nedenin/nedenlerin de dahil edilmesi halinde, sanığın zorunlu savunmandan bir hak olarak yararlandırılması gerekir denilecektir.
CYY’nın 150 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında, sanığın işlediği suçun temel şekli ile ilgili cezanın alt sınırının beş yıldan fazla olması halinde zorunlu savunmandan yararlandırılacağı; nitelikli hali veya artırıcı nedenlerin dikkate alınmayacağı şeklinde bir açıklık bulunmamaktadır. Fıkrada sadece 'Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır' denilmekte ve burada suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hali veya cezayı artıran nedenlerin varlığı halinde zorunlu savunmandan yararlanılamayacağı şeklinde bir daraltmaya yer verilmemiştir.
Maddenin 3 üncü fıkrasında gerçekleştirilen değişikliğin gerekçesinde, 'fıkrada yapılan değişiklikle, istem aranmaksızın müdafi görevlendirilmesi uygulamasının etkin hale getirilmesi amaçlanmıştır' denilmiştir.
Kuşkusuz, 150/3 üncü maddeyle getirilen düzenlemeyle şüpheli veya sanığın, müdafiden (savunmandan) etkin bir şekilde yararlandırılması amaçlanmıştır. Ancak düzenlemede açıkça daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hal veya artırım nedeninin dikkate alınmayacağının belirtilmemesi; esasen, yasanın açık, net ve anlaşılabilirliği bakımından sorunludur (Droit Pénal et Droit Constitutionnel, Janvier 2007-Source: Services du Conseil Constitutionnel. Bu yazının 5. sayfasında, 'yasanın açıklığı keyfiliği önler' denilmektedir; kaynak: Conseil/ penalconstit.pdf, 22.11.2016).
Ancak bu sorunlu düzenlemenin sanık lehine yorumla, etkili kılınabilip kılınamayacağı noktasındaki tereddüdün, zorunlu savunmandan yararlanılmalı yönünde değerlendirmeye tabi tutulmasının insan hakları ve hukuk devleti ilkesiyle daha uyumlu olacağı düşünülmektedir.
Anayasa’nın 90/son maddesindeki düzenleme ile İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 53 üncü maddesi birlikte değerlendirildiğinde; iç hukukumuzda zorunlu müdafilikle ilgili düzenlemenin İHAS hükümlerinden daha ileri düzenlemeyi içermesi karşısında, iç hukukumuzdaki düzenlemenin (CYY, m.150) İHAS’de yer alan temel hakların minimum standartlarının ilerisinde (İHAS, m.6) ve sanığın lehine olması gözetilerek, iç hukukumuzdaki lehe düzenlemenin sanık yararına yorumu dikkate alınarak, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararlarında sürekli işlendiği üzere, iç hukukun öncelikle uygulanması gerekmektedir. Buradan varılacak sonuç, zorunlu müdafiliğin iç hukuka uygun yorum ve uygulanması gerekmektedir.
II-Hukukta Yorum;
Dolayısıyla, yasayı uygulayıcıya/yorumlayana düşen iş, yasa koyucu tarafından getirilmiş bu düzenlemeyi, savunmandan etkili biçimde yararlanma yönünde, özgürlük lehine değerlendirmede bulunmaktır. Çünkü, zorunlu savunmandan yararlanma adil yargılanmadan ayrılamaz.
Hukuk, bir yorum işidir. Ronald Dworkin’e göre, hukukun uygulanması, genel olarak yorumla ilgili bir çalışmadır (Aktaran, Sururi Aktaş, 'Hukukta Yorum Çabaları', EÜHFD, C. XV, S. 3–4 (2011), s.2).
Yorum konusunda farklı yaklaşımlar bulunmaktadır. Bunlardan birinde, hukuki pozitivizm görüşünden başlayıp, tüm yorum yöntemlerinin sentezine ulaşan yaklaşım bulunmaktadır (Niyazi Öktem, 'Hukukta Sosyolojik ve Teleolojik Yorum', Hukuk ve Felsefe Adalet ve İnsan Hakları Hukuk Oluşturma ve Uygulama, Ankara Barosu Hukuk Kurultayı 2006, 03.07.2006 Ankara, Cilt:2, s.546-558’de, s. 548).
Hukuk biliminde f