Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 144-221

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar ... ve ...'in TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, ayrıca sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Bakırköy 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.06.2015 tarihli ve 442-166 sayılı hükümlerin, sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 21.01.2016 tarih ve 15678-269 sayı ile;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166 - 514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ...'nın yakalandığında herhangi bir arama kararı olmaksızın yapılan kaba üst aramasında eşofman sağ cebinden 1 adet uyuşturucu madde içeren tabletin ele geçirildiği, şahsın söz konusu maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp üzerleri arandığında sanık ...'nin cüzdanından 1 adet uyuşturucu madde içeren hap ile 1 adet plaka esrarın, sanık ...'ın ise üst aramasında sağ arka cebinden 2 adet plaka esrarın ele geçirildiğinin anlaşıldığı,
a) Uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bilgi alınan sanıklar hakkında başlatılan soruşturma kapsamında, yakalanan sanıkların üzerinde arama yapılmadan önce, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılı arama kararı talebine ilişkin CMK'nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığının araştırılması,
b) Sanıkların yakalanıp üzerlerinin aranmasından sonra, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama kararı ile sanıkların ikamet ettikleri evin bodrumunda yapılan aramada suç oluşturan bir madde bulunamadığı anlaşılmakta ise de; sanıkların yakalanmasından önce üzerlerinin aranmasına ilişkin başka bir adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılıp varsa temini ile dosyaya eklenmesi,
c) Üst aramalarına ilişkin adli arama kararı ya da yazılı emir bulunmaması halinde, yapılan arama ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olup Anayasanın 38/6, CMK 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerine aykırılık oluşturup hükme esas alınamayacağı,
Hususları da dikkate alınarak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 23.11.2016 tarih ve 144-221 sayı ile sanıkların TCK'nın 188/3, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis ve 1000 TL adli para cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, müsadereye ve mahsuba, ayrıca sanık ... hakkında TCK'nın 58. maddesi uyarınca hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine hükmedilmiştir.
Bu hükümlerin de sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 432-3254 sayı ile;
"12.10.2014 tarihli olay tutanağının içeriğine göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ...'nın yakalandığında ele geçen maddeyi sanıklardan aldığını belirtmesi nedeniyle sanıkların yakalanıp ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı arama emri’ olmadan üzerleri arandığında sanık ...'nin cüzdanından bir adet uyuşturucu madde içeren hap ile bir adet plaka esrarın, sanık ...'ın ise üst aramasında sağ arka cebinden iki adet plaka esrarın ele geçirildiği anlaşılmakla; somut olayda, ‘Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 8. maddesinde düzenlenen arama kararı ya da emri bulunmaksızın arama yapılmasını gerektiren suç üstü halinin veya diğer hallerin bulunmadığı, suça konu uyuşturucu maddelerden bir kısmının kaba üst aramasını aşacak şekilde yapılan uygulama neticesinde sanık ...'nin cüzdanının içerisinde bulunduğu, Dairemizin 21.01.2016 tarihli bozma ilamında belirtildiği üzere, sanıklara isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınamayacağı; buna bağlı olarak suçun unsuru oluşmadığından, sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1-Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık ...'nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması,
2-İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince bozulmasına" isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.06.2017 tarih ve 2302 sayı ile;
"...Dosya incelendiğinde; sanıklar hakkındaki uyuşturucu sattıklarına dair bilginin alınması ile sanıkların yakalanması arasında geçen kısa süre, arama izin veya kararı alabilmek için fiilen imkansız bir zaman dilimini ifade etmektedir. Zira yasa ve yönetmeliğimize göre arama izin veya kararının yazılı olması ve arama işleminden önce aramanın yapılacağı yerde bulunan kişiye gösterilmesi gerekmektedir. Ayrıca arama izin veya kararında arama yapılacak yer, hakkında arama yapılacak kişinin adı açık kimlik bilgisi yer almak zorundadır. Olayımızda sanıkların açık kimlik bilgileri yakalandıktan sonra belirlenmiştir. Bu nedenlerden kaynaklanabilecek sakıncaları gidermek için yasa koyucu gecikmesinde sakınca olan hal, suç üstü hali ve derhal müdahale edilmez ise sanığın kaçması veya suç delilinin yok edilmesi olasılıklarının var olduğu hallerde herhangi bir arama kararı veya izni olmaksızın da kamuya açık alanlarda şüphelenilen kişinin kaba üst aramasının yapılabileceğini ve bu suretle elde edilecek suç delilinin mahkumiyet hükmüne esas olmak üzere usule uygun şekilde elde edilmiş delil hükmünde olacağını düzenlemiştir. Mevcut düzenleme Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nde ayrıntısı ile açıklanmıştır. Geçmişte Yönetmeliğin ilgili maddelerinin yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş, iddiayı inceleyen Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2007/948 karar sayılı kararı ile Yönetmeliğin değinilen düzenlemelerinin yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz üzerine Daire kararını inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 14.09.2012 tarih ve 2012/1117 sayılı kararında Daire kararının onanmasına karar vermiştir.
Yine Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer arama işlemlerine dair incelemesinde (18.10.2016 tarih ve 2016/374 karar sayılı ve 2017 ocak ayından itibaren otuzun üzerinde benzer kararında) suçüstü halinde yukarıda anlatılan şekilde vaki arama işlemlerinin usul ve yasalara uygun olduğuna karar vermiştir. İtirazımıza konu arama işlemi şüphelenilen kişilerin evinde veya işyerinde veya herhangi bir kapalı mahalinde yapılmamıştır. Derhal müdahale edilmemesi halinde sanıkların kaçması, suç delilinin yok olması olasılıkları mevcuttur. Bu hale ve değinilen yasa, yönetmelik ve içtihatlar çerçevesinde yüksek Dairenin aksi yöndeki kabulü usul ve yasalara aykırı olup Yerel Mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 12.09.2017 tarih ve 2103-4398 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin her bir sanık yönünden hukuka uygun olup olmadığı,
2- Kabule göre yapılan bozma nedeninde “Suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiş şekli nazara alındığında tanık ...'nın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanıkların uyuşturucu maddeyi ticaret amacıyla bulundurduklarına dair delil bulunmadığı, eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçu kapsamında kaldığı gözetilmeden yazılı şekilde uyuşturucu madde ticareti suçundan mahkûmiyetlerine karar verilmiş olması” denilmiş olup, varılacak sonuçlara göre suç vasfının belirlenmesi yönünde Ceza Genel Kurulunca inceleme yapılıp yapılamayacağı,
3- İnceleme yapılacağı sonucuna ulaşılması hâlinde, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 188/3. maddesi kapsamında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçunu mu yoksa TCK’nın 191/1. maddesi kapsamında “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu mu oluşturduğu,
Hususlarının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Yakalama, muhafaza altına alma, üst arama, takip tarassut, Cumhuriyet savcısı ile görüşme, arama, teşhis ve teslim tesellüm tutanağına göre; Bağcılar Asayiş Büro Amirliği görevlilerinin 12.10.2014 tarihinde saat 20.10 sıralarında, Evren Mahallesi, ... Sokak üzerinde gerçekleştirdikleri devriye görevi esnasında, hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yapılan ...’nın durumundan şüphelendikleri, görevlilerce durdurulan adı geçenin yapılan üst aramasında eşofmanının sağ cebinde beyaz peçeteye sarılı, bir adet yeşil renkli uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirildiği, suç konusu uyarıcı maddeyi kimden aldığı sorulduğunda tanık ...’ın, Evren Mahallesi, ... Sokakta bulunan telefoncunun önünde açık kimlik bilgilerini bilmediği 25-30 yaşlarında, 1.70-1.75 santimetre boylarında, 70-80 kilogram ağırlığında, saçlarının ön tarafı kel, doğu aksanı ile konuşan, üzerinde siyah renkli ceket bulunan, beyaz tişörtlü şahıs ile 20-25 yaşlarında, 1.70-1.75 santimetre boylarında, kısa siyah saçlı, esmer tenli, siyah ceketli şahsın yanına gidip eşkâlini verdiği birinci şahıstan 30 TL karşılığında aldığını beyan ettiği, tanık ... refakate alınarak eşkâlleri bildirilen kişilerin yakalanması için aynı gün çalışmalara başlanıldığı, adı geçenin tarif ettiği yerin Evren Mahallesi, ... sayılı adres olduğunun tespit edildiği, söz konusu yere asayiş büro amirliğine bağlı ekiplerin de çağrıldığı, gerekli güvenlik tedbirleri alındıktan sonra bahse konu adresin yaklaşık 30 dakika süre ile takip edildiği, bu sırada eşkâle uyan iki şahsın apartman kapısından çıktığının görülüp yanlarına gidildiği, görevlilere direnen ve sonradan yapılan kimlik tespitinde ... olduğu tespit edilen şahsın elindeki paraları merdivenlere savurması üzerine paraların suçtan elde edilmiş olabileceği değerlendirilerek görevlilerce muhafaza altına alındığı, yapılan kimlik tespitlerinin ardından sanık ...’in üst aramasında arka cebinde bulunan cüzdan içerisinde bir adet turuncu renkli uyarıcı nitelikteki tablet ile yeşil renkli plaka hâlindeki esrar ve toplam 360 TL’nin, sanık ...’ın üst aramasında ise sağ arka cebinde (2) adet plaka hâlindeki esrar ile toplam 1240 TL’nin ele geçirildiği, adı geçenlere apartmanda ne amaçla bulundukları sorulduğunda sanık ...’ın apartmanın bodrum katında güvercin beslediğini, istenildiği takdirde rızası ile gösterebileceğini, sanık ...’nin ise üst katta bulunan telefon ve malzemeleri satan iş yerini yeni devir aldığını beyan etmeleri üzerine, adı geçenlerin rızası ile bodrum kata girildiğinde içeride beyaz renkli çuvallarda tekstil malzemeleri ile laptop olduğunun görüldüğü, görevlilerce söz konusu malzemelerin çalıntı olabileceğinin değerlendirildiği, üst katta bulunan iş yerinin kapılarının ise açık olduğunun görüldüğü, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde tanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma, sanıklar... ve... hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması ile söz konusu bodrum katı ve iş yerinde arama yapılması talimatlarının alındığı, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanık ...’ye ait iş yeri ile bodrum katta yapılan aramalarda uyuşturucu veya uyarıcı maddeye rastlanılmadığı,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 22.10.2014 ve 14.11.2014 tarihli uzmanlık raporlarına göre; tanık ...’da ve sanık ...’de ele geçirilen tabletlerin MDMA etken maddesini içerdikleri, sanık ...’nin üzerinde net 1 gram, sanık ...’ın üzerindeki iki parça net 5 gram gelen plaka hâlindeki maddelerin esrar oldukları,
13.10.2014 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; Tanık ...’nın kendisine gösterilen (5) kişi arasından, sanık ...’yi üzerinde ele geçen maddeyi satın aldığı kişi, sanık ...’ı ise daha önceden uyuşturucu madde aldığı ve olay günü uyuşturucu madde aldığı yerde bulunan kişi olarak teşhis ettiği,
Kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrı soruşturma yürütülen ... hakkında, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 16.12.2014 tarihinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verildiği,
Bozma ilamı sonrasında “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığının bildirilmesi için yazılan müzekkereye, olay ile ilgili olarak alınan herhangi bir arama kararına rastlanılmadığının bildirildiği, ayrıca Bağcılar Kaymakamlığının 09-31.10.2014 tarihleri arasını kapsayan önleme araması kararı verilmesine ilişkin talebinin reddine ilişkin Bakırköy 2. Sulh Ceza Hakimliğinin 10.10.2014 tarihli ve 1424 sayılı kararının da yazı cevabına eklendiği,
Anlaşılmaktadır.
Tanık ... soruşturmada; uyuşturucu hap kullandığını, 12.10.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında da sürekli olarak uyuşturucu hap aldığı Bağcılar Evren Mahallesi, ... sayılı yer önünde bulunan 170-175 cm. boylarında, 25-30 yaşlarında, 70-80 kg. ağırlığında, saçlarının ön tarafi kel olan doğu şiveli, siyah ceketli şahıstan 30 TL karşılığında uyuşturucu hap satın aldığını, bu şahsın yanında bulunan 170-175 cm. boylarında, 20-25 yaşlarında, kısa siyah saçlı, esmer tenli, siyah ceketli şahıstan da daha önceden aynı yerde para ile uyuşturucu hap satın aldığını, 12.10.2014 tarihinde uyuşturucu hapı satın almasından sonra Evren Mahallesi, ... Sokak üzerinde polislerin kendisini durdurup üzerini aradıklarını ve satın aldığı hapı bulduklarını, nerden aldığını sorduklarında aldığı yeri gösterdiğini, daha sonra görevlilerin gösterdiği yeri takip etmeye başladıklarını, uyuşturucu hapı satın aldığı şahıs ile yanında bulunan daha önceden uyuşturucu hap aldığı şahsın birlikte kapı önüne çıktıklarını, görevlilere şahısları gösterip bu kişilerden aldığının söylemesi üzerine şahısların yakalandığını, hap satın aldığı şahsın ..., daha önceden uyuşturucu madde satın aldığı şahsın ise ... olduğunu teşhis ettiğini, kovuşturmada ise; uyuşturucu madde kullandığını, bir arkadaşından Yaşar Acar Camisi civarında ara sokakta bir kişinin uyuşturucu madde sattığını öğrendiğini, bahsi geçen yere gittiğinde karşılaştığı 19 yaşlarında, daha önce tanımadığı erkek bir şahıstan 30 TL karşılığında ekstacy hap aldığını, oradan ayrılıp sokaktan çıkması üzerine polislerin durdurduğunu, üzerinde yaptıkları kontrolde az önce içmek için aldığı uyuşturucu hapı bulduklarını, kendisini yakalayarak karakola getirdiklerini, burada fotoğraflar gösterip uyuşturucu maddeyi bu şahıslardan mı aldın diye sorduklarını, almadığını söyleyince “Doğruyu söyle yoksa bu kişiler kadar sende hapis cezası alırsın” diyerek kendisini baskı altına aldıklarını, daha sonra cam arkasında bulunan (5) kişi gösterdiklerini, kendisinin de fotoğrafları gösterilen şahısları teşhis ettiğini ve bu kişilerden satın aldığını söylediğini, bu ifadesi ve tutanakların doğru olmadığını, okumadan imzaladığını,
Tutanak düzenleyici tanık...; ismi geçen sokakların mimli yerler olduğunu ve bu yerler ile ilgili ihbarlar yapıldığını, kendilerinin de buna göre takiplerini sürdürdüklerini, olay günü de bahsi geçen yere gittiklerinde ... isimli kişinin üzerinde uyuşturucu madde ele geçirildiğini, kimden aldığını sorduklarında bu şahsın aldığı kişilerin eşkâl bilgilerini verdiğini, belirtilen tariflere göre takipleri sürdürüp tespitler yaparak aramaları gerçekleştirdiklerini, ele geçen uyuşturucu maddelerin ve sanıkların üzerinde bulunan paraların da tespitlerini yapıp muhafaza altına aldıklarını, kendisine okunan tutanağın doğru olduğunu, yine teşhis tutanağı düzenlenirken de hazır bulunduğunu, tutanaklardaki imzaların kendisine ait olduğunu,
Tutanak düzenleyici tanıklar ... ve...; okunan tutanağın doğru olduğunu ve içeriğini tekrar ettiklerini, tutanaktaki imzaların kendilerine ait olduğunu,
Tutanak düzenleyici tanık...; olay yerine gitmediğini ve bir tutanak da düzenlemediğini, adı geçen ...’nın ifade alma işlemine katıldığını, bu kişinin kimlik tespitini yapıp ifadesini aldıklarını, olay ile ilgili ne söylediyse kelimesi kelimesine tutanağa geçirdiklerini, adı geçenin mahkeme huzurunda alınan ve kendisine okunan ifadesini dinlediğini, bu ifadenin doğru olmadığını,
Tanık ...; sanıkları mahalleden tanıdığını, sanık ...’ın kendisini telefonla araması üzerine buluşup adı geçenin dükkanına gittiklerini, kendisinin arabada beklediği sırada dükkan önünde bir kargaşa olduğunu gördüğünü, yanlarına gittiğinde şahısların polis olduklarını öğrendiğini, sanık ...’yi de sanık ...’ın dükkanının önünde gördüğünü, polisler geldiğinde her iki sanığında yan yana olduklarını, sanıkların uyuşturucu madde sattıklarını görmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... aşamalarda; ağabeyi ...'ın, Bağcılar Evren Mahallesi, ... ... sayılı yerde işlettiği telefoncu dükkanında uyuşturucu madde ve silah bulunmasından dolayı tutuklandığını, ağabeyinin dükkanını devir etmek için on gün önce İstanbul’a geldiğini, diğer sanık ...’ye 8000 TL karşılığında dükkanı devrettiğini, bodrum katı da...’e kiraya verdiğini, sanık ... ve ...ile aralarında herhangi bir sözleşme yapmadıklarını, 12.10.2014 tarihinde saat 19.30 sıralarında sanık ...’den dükkanın devrinden dolayı geriye kalan 1900 TL’yi almak devirden önceki faturalarla ilgili görüşmek amacıyla Evren Mahallesi, ... ... sayılı yere geldiğini, sanık ... ile buluştuklarını, merdiven boşluğunda para sayıp verirken sanık ...'nin elinde bulunan jelatine sarılı kubar esrarı tutması için kendisine verdiğini, bu esnada görevlilerin geldiklerini, sanık ...’nin saydığı paraların bir kısmının savurulduğunu, tutması için verdiği esrarın ise elinde ele geçtiğini, sanık ...’nin üst aramasında da uyuşturucu hap ve bir miktar uyuşturucu bulunduğunu, uyuşturucu madde satma suçunu kabul etmediğini, kimseye de uyuşturucu satmadığını, elindeki uyuşturucu maddenin diğer sanık ...’ye ait olduğunu, Tülay Kütahya isimli şahsı tanımadığını ve sanık ... ile birlikte uyuşturucu madde satışı yapmadığını, daha önceleri uyuşturucu madde kullandığını, uyuşturucu madde satışı da yaptığını ancak evlendikten sonra kullanmayı bıraktığını ve satışını da yapmadığını,
Sanık ... aşamalarda; Evren Mahallesi, ... ... sayılı yerde bulunan telefoncu dükkanını sanık ...’dan 8000 TL’ye devraldığını, buna dair bir sözleşme bulunmadığını, 12.10.2014 tarihinde saat 20.00 sıralarında sanık ... ile dükkanın satışı ile ilgili alacak verecek durumunu konuşmak üzere buluştuklarını, dükkanın bulunduğu bina kapısının arkasında bulundukları sırada kapının çaldığını, sanık ... kapıyı açtığında polislerin “yat” diyerek seslenmeleri üzerine ellerini kaldırdıklarını, polislerin üzerlerini aradıklarını, yakalanmadan bir kaç saat önce... isimli şahıstan kullanmak için aldığı bir adet uyuşturucu hap ve plaka halindeki esrar ile pantolonunda bulunan paraların üzerinde ele geçtiğini, sanık ...’ın üzerinde de bir miktar uyuşturucu çıktığını, uyuşturucu madde kullandığını, sanık ... ile birlikte uyuşturucu madde satışı yapmadıklarını,
Savunmuşlardır.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı irdelenmesi gerekmektedir.
1-Uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işlemlerinin her bir sanık yönünden hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde:
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder".
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırılabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve el koymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasamızın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”,
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; "arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak" anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fık