Kararı veren : YARGITAY Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 8-8

Sanık ...'ın icbar suretiyle irtikap suçundan beraatine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 05.10.2016 tarihli ve 8-8 sayılı hükmün, Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ile katılan ... Hazinesi ve katılma talebinin reddine karar verilen ... vekili tarafından aynı dilekçeyle temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “Ret - Bozma” istemli 17.01.2017 tarihli ve 2 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 No.lu Protokolü'nün 2. maddesinde; ilgili kişinin, hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK'nın 304. maddesinin dördüncü fıkrasının, ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 41. maddesinin ikinci fıkrası ile aynı Kanun'un 15. maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel Dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanık hakkında kurulan beraat hükmünün "Temyiz" kanun yoluna tabi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde temyiz incelemesinin hukuki denetim ile sınırlı olmadığı kabul edilmiştir.
Dosya kapsamı ve ilk derece mahkemesince verilen hüküm dikkate alındığında, Ceza Genel Kurulunca yapılacak temyiz incelemesi sırasında özellikle;
1- Yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığının,
2- Tanık ..... ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının yasal delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağının,
3- Sanığın üzerine atılı suçun sabit olup olmadığının ve hukuki niteliğinin,
Belirlenmesi hususları üzerinde ayrı ayrı durulmasında fayda bulunmaktadır.
1- Yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
İlk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Özel Dairece sanığa atılı icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davası 3628 sayılı Kanun’un 17 ve 18. maddeleri uyarınca ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğüne bildirilmiş ve suçtan zarar görme ihtimaline binaen vekili aracılığıyla katılma talebinde bulunan Maliye Hazinesinin bu isteği yerinde görülerek sanık hakkında açılan kamu davasına katılmasına, Hazine vekilinin ... adına yaptığı katılma isteminin ise anılan Bakanlığın suçtan doğrudan zarar görmemesi nedeniyle reddine karar verilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 237. maddesinin birinci fıkrasında “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.” hükmü ile kamu davasına katılma hak ve yetkisi bulunanlar üç grup hâlinde belirtilmiştir. Bu düzenleme, 1412 sayılı CMUK'un 365. maddesindeki; “Suçtan zarar gören herkes, soruşturmanın her aşamasında kamu davasına müdahale yolu ile katılabilir.” hükmü ile benzerlik göstermekte ise de yeni hükme, önceki kanunda yer almayan malen sorumlu ve dar anlamda suçtan zarar göreni ifade eden mağdur da eklenmek suretiyle, madde; öğreti ve uygulamadaki görüşlere uygun olarak, katılma hak ve yetkisi bulunduğu kabul edilenleri kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.
Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların kanunun kendilerine tanıdığı hak ve yetkileri haiz olarak davada Cumhuriyet savcısının yanında yer almasına öğreti ve uygulamada “Davaya katılma” veya “Müdahale” denilmekte, davaya katılma talebinin kabul edilmesi hâlinde ise davaya katılma isteminde bulunan kişi “Katılan” ya da “Müdahil” sıfatını almaktadır.
Gerek CMK’da, gerekse CMUK’da kamu davasına katılma konusunda suç bakımından bir sınırlama getirilmemiş, ilke olarak şartların varlığı hâlinde tüm suçlar yönünden kamu davasına katılma kabul edilmiştir. Öğreti ve uygulamada kamu davasına katılma yetkisi bulunan kişinin “Suçtan zarar görmesi” şartı aranmış, ancak kanunda “Suçtan zarar gören” ve “Mağdur” kavramlarının tanımı yapılmadığı gibi, zararın maddi ya da manevi olduğu hususu bir ayrıma tabi tutulmamış ve sınırlandırılmamıştır. Bu nedenle konuya açıklık kazandırılırken öğretideki görüşlerden de yararlanılarak, maddede katılma yetkisi kabul edilen, “Mağdur”, “Suçtan zarar gören” ve “Malen sorumlu” kavramlarının, kamu davasına katılma hususundaki uygulamaya ışık tutacak biçimde tanımlanması gerekmektedir.
Malen sorumlu; işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir.
Mağdur; Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde, “Haksızlığa uğramış kişi” olarak tanımlanmaktadır. Ceza hukukunda ise mağdur kavramı, suçun konusunun ait olduğu kişi ya da kişilerdir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde suçun maddi unsurları arasında yer alan mağdur, ancak gerçek bir kişi olabilecek, tüzel kişilerin suçtan zarar görmeleri mümkün ise de, bunlar mağdur olamayacaklardır. Suçtan zarar gören ile mağdur kavramları da aynı şeyi ifade etmemektedir. Mağdur suçun işlenmesiyle her zaman zarar görmekte ise de, suçtan zarar gören kişi her zaman suçun mağduru olmayabilir. Bazı suçlarda mağdur belli bir kişi olmayıp; toplumu oluşturan herkes (geniş anlamda mağdur) olabilecektir (Mehmet Emin Artuk- Ahmet Gökcen – A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2015, s.289; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 11. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.214-217; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2015, s.106-107; ..... Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 6. cilt, Ankara, 2010, s.7702-7703).
Kamu davasına katılmak için aranan “Suçtan zarar görme” kavramı Kanun'da açıkça tanımlanmamış, gerek Ceza Genel Kurulu, gerekse Özel Dairelerin yerleşmiş kararlarında; “Suçtan doğrudan doğruya zarar görmüş bulunma hâli” olarak anlaşılıp uygulanmış, buna bağlı olarak da dolaylı veya muhtemel zararların, davaya katılma hakkı vermeyeceği kabul edilmiştir. Nitekim bu husus, Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155–80, 04.07.2006 tarihli ve 127–180, 22.10.2002 tarihli ve 234–366 ile 11.04.2000 tarihli ve 65–69 sayılı kararlarında; “Dolaylı veya muhtemel zarar, davaya katılma hakkı vermez.” şeklinde açıkça ifade edilmiştir.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, bir tüzel kişinin kamu davasına katılabilmesi için CMK'nın davaya katılmayı düzenleyen genel kural niteliğindeki 237. maddesinde belirtilen şartın gerçekleşmesi, başka bir deyişle suçtan doğrudan zarar görmüş olması veya herhangi bir kanunda, belirli bir tüzel kişinin bazı suçlardan açılan kamu davalarına katılmasını özel olarak düzenleyen bir hükmün bulunması gerekir. Örneğin 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun davaya katılmayı düzenleyen 18. maddesi uyarınca Gümrük İdaresinin, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu’nun 18. maddesi uyarınca Hazine ve Maliye Bakanlığının, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 162. maddesi uyarınca Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun usulüne uygun başvuruda bulunmaları hâlinde kamu davasına katılacakları açıkça hükme bağlanmıştır. Özel kanun hükümleri uyarınca davaya katılmanın kabul edildiği bu gibi durumlarda, belirtilen kurumların suçtan zarar görüp görmediklerini ayrıca araştırmaya gerek bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 03.05.2011 tarihli ve 155-80, 22.10.2002 tarihli ve 234-366 ve 21.02.2012 tarihli ve 279–55 ile 15.04.2014 tarihli ve 599-190 sayılı kararlarında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu kapsamda, 3628 sayılı Kanun'un “Bu Kanunda Yazılı Suçlar ile Bazı Suçlardan Dolayı Soruşturma Usulü” genel başlığını taşıyan 4. bölümünün “Soruşturma” başlıklı 17. maddesinde;
"Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanununda yazılı suçlarla, irtikâp, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 tarihli ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.
Yukarıdaki fıkra hükmü müsteşarlar, valiler ve kaymakamlar hakkında uygulanamaz.
Görevleri veya sıfatları sebebi ile özel soruşturma ve kovuşturma usulüne tabi olan sanıklarla ilgili kanun hükümleri saklıdır.”,
“Suçun ihbarı” başlıklı 18. maddesinde ise;
“Yukarıdaki maddede yazılı suçlara ilişkin ihbarlar doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca umulan hallerde tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
(Ek fıkra: 12/12/2003-5020/13 md.) Yukarıdaki fıkraya göre yapılan ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianame Cumhuriyet başsavcılığınca, ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğü ile varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirilir. Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması hâlinde ..., başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.
Bu suçlardan dolayı müfettiş ve muhakkikler de soruşturma neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.
17 nci maddede yazılı suçlardan dolayı delil veya emare elde eden müfettiş ve muhakkikler durumu yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığına ihbar ve evrakı tevdi etmedikleri takdirde bunlar hakkında da yapılacak takibattan dolayı Memurin Muhakematı Hakkında Kanunu Muvakkat Hükümleri uygulanmaz.
İhbar konusu müsnet suç hakkında dava açılıncaya kadar bilgi vermek ve yayın yapmak yasaktır.”, şeklinde hükümlere yer verilmiş olup, uyuşmazlığa konu irtikap suçuna ilişkin Hazine ve Maliye Bakanlığının davaya katılma hakkı açıkça düzenlenmiş, ayrıca ihbar veya takipsizlik kararı ile iddianamenin varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği hüküm altına alınmıştır.
Yine Ceza Genel Kurulunca 25.03.2003 tarih ve 41-54 sayı ile; “Tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanarak kamu davasına katılma, dolayısıyla verilen hüküm hakkında yasa yollarına başvurmanın olanaksız olduğu" şeklinde karar verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında, yargılama evresinde katılma talebinin reddine karar verilen Adalet Bakanlığının icbar suretiyle irtikap suçundan açılan kamu davasına katılma ve hükmü temyiz etme hak ve yetkisinin bulunup bulunmadığı değerlendirildiğinde;
Sanık hakkında açılan kamu davasına konu irtikap suçunda korunan hukuki yarar kamu idaresinin toplum nazarındaki itibarı, toplumun devlet memurlarına karşı duyması gereken inanç ve itimat olup suçun mağduru kamu görevlisince yarar sağlamaya veya bu yolda vaatte bulunmaya zorlanan ve ikna edilen kişidir. Bu suçla kişilerin, kamu görevlilerinin görevlerinin gereği olan yükümlülüklere aykırı davranmayacakları yönündeki güveninin korunduğu dikkate alındığında toplumu oluşturan herkesin de geniş anlamda bu suçun mağduru olduğu kabul edilmelidir. 3628 sayılı Kanun’un 18. maddesinde, anılan Kanun’da sayılan suçlara ilişkin ihbar veya takipsizlik kararı ve iddianamenin Cumhuriyet başsavcılığınca, ... Baş Hukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün yanı sıra varsa diğer ilgili kamu kurum veya kuruluşlarına bildirileceği belirtilmiş ise de; Adalet Bakanlığının anılan yasal düzenleme anlamında “İlgili kamu kurumu” olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığı ve irtikap suçu açısından ... ve bağlı birimlerine "Suçtan doğrudan zarar gören" ve "Malen sorumlu" sıfatlarını kazandırmayacağı, tazminat ödenmesi, itibar zedelenmesi ve güven kaybı gibi dolaylı zararlara dayanılarak kamu davasına katılmanın da mümkün olmadığı, bu itibarla anılan Bakanlık ve bağlı birimlerinin yargılamaya konu suç yönünden kamu davasına katılma hak ve yetkisinin olmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, sanık hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ... vekilinin katılma talebinin reddine ilişkin usul ve kanuna uygun olan kararının onanmasına karar verilmelidir.
2- Tanık ..... ile sanık arasındaki suç konusu görüşmeleri içeren ses kaydının yasal delil niteliğinde olup olmadığının ve bu bağlamda hükme esas alınıp alınamayacağı;
İncelenen dosya kapsamından;
Tanık .....’ın sanıkla yaptığı görüşmeye ilişkin teslim ettiği ses kaydı ile ilgili HSYK Müfettişlerince Ulusal Kriminal Bürodan aldırılan 21.02.2012 tarihli bilirkişi raporuna göre; ses kaydında iki kişinin yürümekte olan bir davayla ilgili konuştukları, kaydın net olarak anlaşılmamakla birlikte tanık .....’ın anlatımına uygun bir konuşma olduğu, mağdurdan bahsedildiği, talebin ne olduğunun sorulduğu, 30.000 Euro olduğunun anlaşıldığı, seslerin tanık ..... ve sanığa ait olduğunun kabul edilmesi hâlinde, yapılan görüşmede sanığın 30.000 Euro karşılığında gerekli kararı verebileceğini söylediği ve bu bilgiyi tanık .....’ın taraflara iletmesini istediği anlaşılmıştır.
Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, mevzuatımızda önce yalnızca 30.07.1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu'nda sayılı örgütlü suçlar için düzenlenmiş iken, özellikle çıkar amaçlı ve örgütlü suçlulukla daha etkin şekilde mücadele edilebilmesi amacıyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uygun bir düzenlemeye ihtiyaç duyulması sonucu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135 ilâ 138. maddelerinde bir koruma tedbiri olarak yeniden düzenlenmiş, 135. maddede; iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine yer verilip, söz konusu tedbirlerin yerine getirilme şartları ve usulü hükme bağlanmış, bu konuya ilişkin olarak verilecek kararların kapsamı ve uygulama süresine yönelik ayrıntılı düzenleme yapılmıştır. CMK'nın 136. maddesinde, 135. maddede sayılan tedbirlerin uygulanmasına dair şüpheli veya sanığın müdafisi için öngörülen istisnalar hüküm altına alınmış, 137. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması kararlarının ne suretle icra edileceği, kayda alınan iletişim muhtevasının yazıya dökülmesi, işlemlere son verilmesi, iletişimin içeriğine ilişkin kayıtların yok edilmesi ve ilgililerine bilgi verilmesi düzenlenmiş, aynı Kanun'un 138. maddesinde tesadüfen elde edilen deliller, 139. maddesinde gizli soruşturmacı görevlendirilmesi, 140. maddesinde ise teknik araçlarla izleme konuları hükme bağlanmıştır.
"İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması" başlıklı 135. maddesi suç tarihi itibarıyla;
"1- Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır.
2- Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.
3- Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok üç ay için verilebilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim bir aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
4- Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok üç ay için yapılabilir; bu süre, bir defa daha uzatılabilir.
5- Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.
6- Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:
a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
7. Parada sahtecilik (madde 197),
8. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220),
9. Fuhuş (madde 227, fıkra 3),
10. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
11. Rüşvet (madde 252),
12. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
13. Silahlı örgüt (madde 314) veya bu örgütlere silah sağlama (madde 315),
14. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
7- Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik'in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; "Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler" olarak tanımlanmıştır.
CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.
Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.
Öte yandan, tanık ..... tarafından elde edilen bu kayıtların TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklı İkinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira tanık .....’ın eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak gerektiği yanılgısına dayalı bir davranıştır.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;
Ceza Muhakemesi Kanunu'na göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanmadığı bir dönemde, tanık .....’ın kendisinden para istediği gerekçesiyle sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri gizlice cep telefonuna kaydettiği olayda;
Tanık .....’ın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurarak CMK'nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusunda karar aldırma imkânı bulunduğu hâlde Kanun'da öngörülen usullere riayet etmemesi, bu bağlamda kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi ve tanık .....'a karşı işlenen bir suç da bulunmaması karşısında, elde edilen delilin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle temyiz incelemesi sırasında söz konusu delilin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 05.10.2016 tarihli 8-8 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatı ile sanık olan Bakırköy 3.Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi ... hakkında yaptığı yargılama sonucunda atılı İrtikap suçundan delil yetersizliği nedeniyle beraatine dair kararının ... tarafından bozulması talebi ile itiraz yoluyla Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gelip yapılan hukuki müzakereler sonucunda öncelikle dosyada bulunan ve tanık olarak dinlenen Av....’nin dosyaya sunduğu sanığa ait olduğunu söylediği ses kaydının delil olarak kabul edilip edilemeyeceğinin belirlenmesine yönelik ön sorun üzerinde Ceza Genel Kurulunda bu ses kaydının yasal anlamda geçerli bir delil sayılıp sayılamayacağı ve bu delil yasal delil sayılır ise dosyada mevcut diğer deliller kapsamında sanığa atılı suçun sabit olup olmadığına dair yapılan oylamada ses kaydı yasal delil kabul edilmemiş olup dosyada bulunan ses kaydının yasal anlamda delil sayılması kanaatinde olduğumdan ön sorun hakkında çıkan çoğunluk kararına muhalif olup, çoğunluğun bu yöndeki görüşüne katılmamaktayım. Bu ses kaydı dışında kalan deliller dikkate alındığında ise, sanığa atılı suçun sabit olmadığı görüşünde olduğumu belirtmekle ses kaydının delil olması gerektiğine dair muhalefet görüşüm ve gerekçelerim şöyledir;
Yargıtay 5. Ceza Dairesi gerekçeli kararının ses kaydı ile ilgili kısmında aynen ….'Öte yandan, tanık avukatın, kendisi aracılığıyla müvekkili Ersin'den menfaat talep ettiği gerekçesiyle, sanık hakim ile aynı ortamda yaptığı görüşmeyi cep telefonuna kaydetmek suretiyle elde ettiği kaydın, hukuken CMK'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesinin olanaklı olmadığı, tanığın kastının, bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine ve/veya müvekkiline karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma ihtimali bulunan delillerin kaybolmasını engellemek ve yetkili makamlara sunma amacına yönelik olduğu, ancak bunun da kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı, ani gelişen durumlarla sınırlı olması şartıyla hukuka uygun olacağının, aksi takdirde somut olaydaki gibi ilgili kişinin yetkili makamlara başvurma olanağı doğduktan sonraki aşamalardaki kayıtlarının ise hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olduğunun kabulü gerektiği,
Suça konu bu davada ise, tanık avukat ... tarafından kayda alınan konuşmaların yasayla düzenlenen usul ve esaslara uyulmadan elde edildiği, yetkisiz kişilerce elde edilen bu kayıt ve bulguların bir suça ilişkin de olsa hukuka aykırı delil niteliği taşıdığı, Anayasa'nın 38. maddesindeki 'kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez', CMK'nin 206/2-a. bendindeki 'delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur' ve aynı Kanunun 217/2. maddesindeki 'yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilir' hükümleri nazara alındığında hukuka aykırı olarak elde edilmiş ses kayıtlarının soruşturma veya kovuşturma sırasında kullanılamayacağı, mahkumiyet hükmüne ispat aracı olamayacağı,
Diğer taraftan, tanık ..... tarafından kayda alınan konuşmaların, olayın ortaya çıkmasından yaklaşık 10 ay öncesine ait olduğunun anlaşıldığı, dolayısıyla özellikle avukat olan ve bu husustaki kanun hükümlerini iyi bilen tanığın ya da vekili olduğu mağdur ...'in yetkili makamlara başvurma imkanları olduğu ve bunun zorunlu bulunduğunu bildikleri/bilmeleri gerektiği halde buna aykırı şekilde bizzat adı geçen tanığın elde ettiği ses kayıtlarının hukuka uygun kanıt olarak kabulünün mümkün olmadığı, kaldı ki tanık avukat ile sanık hakim arasındaki dava konusu edilen olaya ilişkin yapılan ikinci görüşmeye ait bahse konu ses kaydının ani gelişen ve bir daha elde edilme imkanı bulunmayan kanıt niteliğinde de sayılamayacağı, Her ne kadar, tanık .....'ın beyanına göre sanığın kendisi aracılığıyla mağdurdan menfaat talep ettiği tarihten yaklaşık 7 ay kadar sonra sanık ... ile mağdur ... arasında iki kez telefon görüşmesi yapıldığı TİB kayıtları ile tespit edilmiş ve sanığın mağdura ait E7 adlı inşaat malzemesi satan işyerinden olaydan çok sonra fatura karşılığında ve bedeli mukabilinde malzeme satın aldığı ileri sürülmüş ise de; telefon görüşmesinin olaydan çok sonraya ait olup içeriğinin tespit edilemediği, yine malzemelerin sanık tarafından müstemirren baktığı mahkemede yargılamasını yürütüp tamamladığı 2009/27 Esas sayılı dava dosyasında mağdur ... hakkında beraat kararı vermesinin karşılığı ve ücretsiz olarak alındığının kanıtlanamadığı, indirim miktarının fahiş olduğuna yönelik müfettiş saptamasının ise serbest piyasa koşulları ile mağdurun alım-satım olayını olaydan çok sonra soruşturma sırasında öğrendiğini beyan etmesi karşısında, yerinde görülmediği, kaldı ki yapılan indirim ile yargılama konusu olay arasındaki irtibatın da kesin olarak belirlenemediği, keza tanık ...'ın soruşturma aşamasındaki 'sanık hakimin istemi üzerine çağırdığı avukatın ismini ... gibi hatırladığı' şeklindeki beyanının, kovuşturma aşamasındaki anlatımları sebebiyle şüpheli kaldığı, Hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışlandığında ve soyut iddia haricinde sanık aleyhindeki yegane delilin tanık avukat ...'nin anlatımları olduğu, hukukçu olması nedeniyle rüşvet, irtikap vb. suçlara ilişkin taleplerle karşılaştığında ne yapması gerektiğini bilen ve bilebilecek durumda olan adı geçen tanığın, iddiasına göre sanık hakim tarafından kendisinden bu yönde bir talepte bulunulması üzerine durumu en kısa zamanda adli mercilere intikal ettirmek ve olayla ilgili olarak yürürlükte bulunan Ceza Muhakemesi Kanunundaki iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, teknik araçlarla izleme gibi usul hükümlerinin uygulanarak maddi gerçeğin ortaya çıkmasına katkıda bulunmak yerine olayın üzerinden 10 ayı aşkın bir sürenin geçmesinden sonra Adalet müfettişlerine kendiliğinden giderek beyanda bulunduğu, keza tanık avukatın iddialarının müvekkilleri olan ... ve ... tarafından da hiçbir aşamada doğrulanmadığı, dolayısıyla dosya kapsamındaki kanıt durumuna göre iddiasının şüphe boyutunu aşamadığı, Ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11. Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2), hususlarında Hakimler Kurulunda tam bir vicdani kanaat hasıl olmuş,
Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırı olarak elde edilen delil dışlandığında ve soyut iddia ve tanık ...'nin anlatımları haricinde dosyada sanığın üzerine atılı icbar suretiyle irtikap suçunu işlediğine dair, mahkumiyetine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, atılı suçtan dolayı sanık hakim ...'ın CMK'nin 223/2-e. maddesi uyarınca beraatine karar vermek gerekmiştir.' şeklinde hüküm kurulmuştur.
Konu ile ilgili Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2012/5.MD-1270 E. , 2013/248 K. Sayılı kararında:
'5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması halinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de yasada öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Kendisine karşı suç işlendiği gerekçesiyle bir kişinin, bir başkasıyla yaptığı telefon görüşmeleri ile ortam konuşmalarını kayda alması işleminin 5237 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir. Çünkü yapılan işlemin anılan madde kapsamında değerlendirilmesi için maddede belirtilen işlemlerin bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında bir üçüncü kişi tarafından yerine getirilmesi gereklidir.
Katılanın sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt ettiği sırada, sanıklar hakkında yetkili organlarca başlatılmış bir soruşturma veya kovuşturma bulunmadığından, dolayısıyla 5271 sayılı CYY'nin 2. maddesinde tanımı yapılan şüpheli veya sanık kavramlarının konuşmaların kayıt edildiği aşamada sanıklar yönünden söz konusu olmaması, 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesinde düzenlenmiş olan iletişimin denetlenmesi tedbirinin yalnızca şüpheli veya sanık sıfatına sahip kişiler hakkında uygulanmasının mümkün bulunması karşısında da, katılan tarafından elde edilen kayıtların 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli bir yaklaşım tarzı değildir.
Somut olay bu kapsamda değerlendirildiğinde; henüz yasaya göre yetkili merciilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanılmayan bir dönemde katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların 5271 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi olanağı bulunmamaktadır. Dolayısıyla, katılanın kendisinden rüşvet istedikleri gerekçesiyle sanıklar ile aynı ortamda ve telefonda yaptığı görüşmeleri cep telefonuna kayıt etmek suretiyle elde ettiği kayıtların Yargıtay 5. Ceza Dairesi tarafından 5237 sayılı CYY'nin 135. maddesi kapsamında değerlendirilmesi ve hakim kararı olmaksızın gerçekleştirildiklerinden bahisle hukuka aykırı kabul edilmesi isabetli değildir.
Diğer taraftan, katılan tarafından elde edilmiş olan kayıtların 5237 sayılı TCY'nin Özel Hükümler başlıklı ikinci kitabının kişilere karşı suçlar başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira katılan eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyerek, yetkili makamlara sunmak amacıyla güvence altına almaktır.
Kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması halinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.' denmiştir.
Öğretide, (Prof. Dr. Ersan Sen, Türk Hukuku'nda Telefon Dinleme, Gizli Sorusturmacı, X Muhbir, 2.Baskı, sf. 74), ... gerçekleşen veya tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiginden, üzerinde durulan sorunda magdurun eyleminin haberleşmenin gizliligini ihlal veya kişiler arasındaki konusmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermedigi gibi, yapmış oldugu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekala delil olarak degerlendirilebilecegi söylenebilir.(Yrd. Doç. Dr. Ali Ihsan Erdag, TBB Dergisi, 2011(92), sf. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.
Yine bu konuda Prof. Dr. Cengiz Derdiman (Bkz.Hukuki Yaklaşım.com sitesi. Erişim tarihi 22.10.2018) Kişilerin Kaydettikleri Ses veya Görüntüleri Delil Olurmu isimli makalesinde;
'Kişilerin şantaj hakaret ve tehdit veya bir başka suç işlediği iddia olunan bilecek ses veya görüntülerinin gizli ve rızaları olmaksızın başka kişiler tarafından delil elde etmek amacıyla tespit ve kaydedilmeleri mümkün müdür bu şekilde elde edilen veriler hukuka uygun delil niteliği taşırlar mı bu veriler ifşa edilebilir mi. Hakaret veya tehdit gibi suçların işlenmesine ilişkin ihtimal bu kayıt işlemine başlamaya yeterli midir tüm bunların hukuka aykırı olmaması için ne gibi usul ve şartlardan bahsedilebilir.
Türk Ceza Kanununun 131, 132, 133, 134. maddeleri kişilerin aleni olmayan ortamlardaki iletişimlerini veya görüntülerini rızaları olmadan kaydetme ve ifşa eylemleri suç olarak belirlemiştir, burada kaydetme veya bir ortamda bulunmayanlara dinlettirme ses veya görüntü alınanlarla aynı ortamda bulunan kişiler tarafından yapılabilecektir. Nitekim Türk Ceza Kanunu 132. maddesi kişiler arasındaki gizli konuşma ve görüşmelerin ifşasını suç olarak düzenlemiştir, buradaki ifşa kaydetmek sizin başkasına anlatmak ya da ses ya da görüntüleri aynı ortamda olmayan bir kimseye gizlice kayıttan ya da dinlettirmektir. Ayrıca Türk Ceza Kanununun 133/1. maddesinde karşılıklı konuşmaların başkası tarafından kaydı 133/2. fıkrasında ise söyleşinin kayda alınması suç olarak belirtilmiştir.
2 -Hukuka aykırı delil kavramı: Deliller bir olayın belirlenmesine yarayan vasıtalardır uyuşmazlıkların çözümünde yargı kararlarına dayanak olan bilgi belge kayıt emare gibi ispat içerikleri ve vasıtalarıdır. Deliler hükme dayanak oldukları ana kadar şüphe sebebi olan belirti ve vasıtalar konumunda değerlendirirler Hukuka aykırılık genel hatlarıyla kanunun lafzı ve ruhu itibarıyla geçerli olan hükmüne aykırılık olarak görülebilir. (Hatemi sayfa 36-37) Hukuka aykırılık hukuk kurallarına kasten veya kusurla uymama veya hukuk kurallarına aykırı davranma ile oluşabilir (derdiman baskı 2015 sayfa 12) Anayasa 38, Ceza Muhakemesi Kanunu 206, 217/2, 230/1. md.leri hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına ilişkin hükümler koymuşlardır. Hukuka aykırı kabul edilen usullerle elde edilen ses veya görüntü kayıtları yargısal süreçlerde hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliği taşıyabileceklerdir.
Aleni olmayan ortamlarda ses veya görüntü alabilme aleni olmayan toplantı Topluma açık olmayan özel ve kendine özgü alanlardır Türk Ceza Kanununun 130, 133. maddesinin gerekçesinde ifade edildiği üzere bir arada bulunan kişiler arasında yapılan konuşmanın aleni olmayan konuşma olarak kabulü için konuşmanın yapıldığı yerin önemi yoktur. Bu bakımdan, Örneğin; bir parkta iki kişi arasında geçen konuşmanın başkaları tarafından ancak özel gayret gösterilerek duyulabilecek olması halinde aleni olmayan konuşma söz konusudur keza Örneğin; bir evde sınırlı sayıda kişiler arasında yapılan konuşma halini bir konuşma değildir Türk Ceza Kanununun Yukarıdaki hükümleri ve bu yazıda geçen yargı kararları birlikte değerlendirildiğinde bir aleni olmayan ortamlarda kişilerin konuşma veya görüntülerini kaydetme veya ifşanın suç teşkil etmemesi için hakkında veri elde edilen kişilerin rızaları aranmaktadır.
Aleni olmayan bir ortamda tehdit ya da Hakaret gibi suç teşkil eden Konuşma veya görüntülerin; a- Haksız bir saldırıyı önlemek için kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engellemek b- Başka türlü delil elde etme elde etme imkanı veya ihtimalinin olmaması ya da yok denecek kadar az olması gibi hallerde c- Gizlice saldırıyı gerçekleştirilen ilgili tarafın bilgisi ve rızası dışında d-Delil olarak yetkili makamlara sunarak güvence altına almak maksadıyla kaydedilmesi suç teşkil etmez