Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1-2

Sanık ... hakkında icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda CMK'nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine ilişkin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince verilen 22.03.2017 tarih ve 1-2 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 09.05.2017 tarih ve 3 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı suçun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 27. maddesi uyarınca öncelikle, sanığın temyiz isteminin, hakkında CMK'nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra denetim süresi içerisinde yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle CMK'nın 231/10. maddesi uyarınca verilen düşme kararına yönelik olması nedeniyle, temyiz incelemesinin CMK'nın 231/10. maddesi ile sınırlı olarak mı, yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağının değerlendirilmesi gerekmektedir.
İncelenen dosya kapsamına göre;
Sanık ... hakkında rüşvet alma suçundan açılan kamu davasında, sanığın, savunması alınırken hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiği ve yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 07.09.2011 tarih ve 1-2 sayı ile; TCK’nın 257/1, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve CMK'nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği,
Bu karara sanık tarafından itiraz edilmesi üzerine CMK'nın 268. maddesinin üçüncü fıkrasının (e) bendi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 03.01.2012 tarih ve 1-1 değişik iş sayı ile; itirazın reddine karar verilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararın kesinleştiği,
Yargıtay 5. Ceza Dairesince dosya yeniden ele alınarak duruşma açılıp sanığın savunmasının alındığı, yapılan yargılama sonucunda 22.03.2017 tarih ve 1-2 sayı ile; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 03.01.2012 tarihinden itibaren işlemeye başlayan beş yıllık denetim süresinin dolduğu ve sanığın bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği gerekçesiyle CMK’nın 231/10 ve 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşmesine karar verildiği,
Sanığın 18.04.2017 tarihli dilekçesiyle, hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle hükmü temyiz ettiği,
Anlaşılmaktadır.
5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenen ve Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 346–25 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıkça belirtildiği üzere; sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca düşmesi sonucunu doğurduğundan, bu yönüyle sanık ile Devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralar ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun'un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun'un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla, çocuk suçlular ile yetişkin suçlular hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun'un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 6008 sayılı Kanun'un 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 6545 sayılı Kanun'un 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 6008 ve 6545 sayılı Kanun'larla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;
1) Suça ilişkin olarak;
a- Yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b- Suçun Anayasa'nın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2) Sanığa ilişkin olarak;
a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm edilmemiş olması,
b- Yargılamaya konu kasıtlı suçun, sanık hakkında daha önce işlediği başka bir suç nedeniyle verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde işlenmemiş olması,
c- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
d- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
e- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması,
Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Tüm bu şartların varlığı hâlinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve on sekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına ilişkin bir değerlendirme yapılması için, yargılamanın herhangi bir sujesinin talepte bulunması şart değildir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarının varlığı hâlinde, 6008 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce resen, bu değişiklikten sonra ise sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması hâlinde mahkemece diğer kişiselleştirme hükümleri olan seçenek yaptırımlara çevirme ve ertelemeden önce değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bununla birlikte, 6008 sayılı Kanun'un geçici 2. maddesinde; bu Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanun'un yürürlük tarihinden itibaren on beş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının geri alınacağı ve CMK'nın 231. maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulacağı öngörülmüştür.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin objektif şartlarından biri, suçun işlenmesi ile mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tamamen giderilmesidir. Burada kast edilen, maddi zarar olup, manevi zarar bu kapsamda değerlendirilmemelidir. Objektif şartlardan diğeri, sanığın suç tarihinden önce kasıtlı bir suçtan cezalandırılmamış olmasıdır. Daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmakla birlikte adli sicilden silinme şartları oluşmuş mahkûmiyet, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına kanuni engel oluşturmayacak, ancak bu durum, sanığın suç işleme hususundaki eğilimini belirleme yönünden mahkemece değerlendirmeye tabi tutulabilecektir.
Öte yandan, suça ve sanığa ilişkin koşulların varlığı hâlinde mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmekte ve bu karar doğrultusunda sanık, kararın kesinleşmesinden itibaren CMK'nın 231. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca beş yıl, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'na tabi sanıklar ise aynı Kanun'un 23. maddesi uyarınca üç yıl denetim süresine tabi tutulmaktadır. Ancak sanığın, denetim süresi boyunca uyması gereken yükümlülüklerini yerine getirip getirmemesine göre farklı sonuçlar doğacaktır.
CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceği, aynı maddenin on birinci fıkrasında, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde mahkemece hükmün açıklanacağı öngörülmüştür.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu ve bu kurumun hukukî sonuçları açıklandıktan sonra, uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olan, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve denetim süresi sonunda verilen davanın düşmesine ilişkin kararlara yönelik kanun yolları ve bu başvuruların incelenme sınırları üzerinde durulması gerekmektedir.
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesi;
"Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir...",
Anayasa'nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesi;
"Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır..." şeklinde düzenlenmiş olup Anayasamızın 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu, 40. maddesinde, Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkının bulunduğu belirtilmiştir.
Anayasa'da yer alan bu düzenlemeler doğrultusunda, ceza muhakemesi sürecinde verilen karar ve hükümlere yönelik kanun yolları da CMK'da düzenlenmiştir.
Uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak, CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceği hüküm altına alınmış olup itiraz mercince itirazın reddine karar verilmesi hâlinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı kesinleşecektir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik itirazın incelenme sınırı Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 tarih ve 13-12 sayı ile; "İtiraz mercince evrak üzerinde inceleme yapılabildiğinden, itiraza konu karar yönünden yapılacak inceleme de ancak 231. maddenin objektif koşullarının belirlenmesi ile ilgili sınırlı bir inceleme olmalıdır. Duruşmada kanıtlarla doğrudan temas etme olanağı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak yeni bir hüküm tesisi, itiraz kurumunun niteliğine aykırı olacaktır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının koşullarının bulunup bulunmadığına ilişkin bir değerlendirme yapılmadan, bu karara konu olan ve 231. maddenin 5. fıkrası uyarınca henüz hukuki varlık kazanmamış olan hükmün değerlendirilmesi, 231 ve 271. maddelerdeki düzenlemelere aykırıdır. İtiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalıdır." şeklinde kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürülmüştür. Ancak, şeklen yapılacak incelemenin ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamayacağına ve hak arama hürriyetini ihlâl edeceğine yönelik eleştiriler de dikkate alınarak Ceza Genel Kurulunca 22.01.2013 gün ve 534-15 sayı ile; “İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı” şeklinde görüş ve uygulamada değişiklik yoluna gidilmiştir. Böylece hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yönelik itiraz üzerine, itiraz mercinin işin esasına da girebileceğine karar vermiştir.
Öte yandan, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve şayet yükümlülük yüklenmesine karar verilmişse yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde verilen düşme kararı ise "hüküm" niteliğinde olup CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme sebeplerine göre değil, CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında gösterilen kendine özgü düşme sebebine dayanılır. Bununla, CMK’nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında gösterilen düşme nedenlerine yeni bir düşme nedeni eklendiği söylenebilir (Süheyl Donay, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s. 374). Mahkeme deneme süresi dolduğunda, duruşma açarak, tarafları duruşmaya çağırıp (gelmeseler bile), sanığa ait güncellenmiş adli sicil kaydını istemeli, kasıtlı bir suç işlemediğini gördüğünde düşme kararı vermelidir. Kamu davasının düşmesi kararı, CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasına göre verilmiş bir karar olduğundan temyiz (veya istinaf) kanun yoluna tabidir (Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, 3. Baskı, Ankara, 2010, s. 416).
CMK’nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca da denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemeyen ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranan sanık hakkında verilen düşme kararının temyiz edilmesi hâlinde temyiz incelemesinin CMK’nın 231. maddesinde öngörülen şartlarla sınırlı olarak mı yoksa dosyanın esasına ilişkin olarak mı yapılacağı konusuna gelince;
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında düzenlenen düşme hükmünün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun amacı, bu kuruma hâkim olan ilkeler ve diğer kanuni düzenlemelerle birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun; CMK'nın 231. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında kalan suçlar ve bu maddedeki koşulları taşıyan failler açısından doğurduğu sonuçlar itibarıyla yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflediği söylenebilir. Bu amaç doğrultusunda CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasının da, uygulanma şartları yönünden CMK'nın 223. maddesinin sekizinci fıkrasında sayılan diğer düşme nedenlerinden farklı olarak gündeme gelen ve incelenme sınırları açısından da hükmün esasından daha dar kapsamda ele alınması gereken bir düzenleme olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması şartlarına, sanığın bu hükmün uygulanmasını kabul etmesi şartını da ekleyen 6008 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce veya sonra, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul eden failin, öngörülen denetim süresi sonunda hakkında düşme hükmü verileceğini bilerek bunu kabullendiği, diğer bir ifadeyle, kendisi açısından beraat kararı yerine hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının olumlu sonucu olan düşme kararı verilmesi hususunda devletle önceden anlaşmaya vardığı anlaşılmaktadır. Bu durumda, sanığın, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul etmemesi veya sanığa bu konudaki talebinin sorulmaması hâlleri istisna olmak üzere, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesini kabul eden sanık yönünden denetim süresinin sonunda kurulan düşme hükmüne yönelik kanun yolu başvurusu üzerine yapılacak incelemenin anılan fıkrada yazılı şartların varlığıyla sınırlandırılmasının, masumiyet karinesi ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlâli niteliği taşımadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrası uyarınca kurulan düşme hükmüne yönelik kanun yolu başvurusunun her durumda genel hükümlere göre incelenmesi, diğer bir ifadeyle, ceza muhakemesi sürecinin başına dönülerek eksik araştırmayla hüküm kurulup kurulmadığına ya da sübuta dair inceleme yapılmasının kanunun amacına aykırılık oluşturacağı anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Görevi kötüye kullanma suçundan yapılan yargılama sırasında savunması alınan ve hakkında verilecek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kabul ettiği anlaşılan sanığın mahkûmiyetine ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, bu karara yönelik itiraz incelemesi sonucunda itirazın reddine karar verildiği, denetim süresi sonunda dosyayı yeniden ele alan Özel Dairece, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiğinden bahisle sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verildiği ve hükmün sanık tarafından hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle temyiz edildiği olayda;
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade etmesi ve doğurduğu sonuçlar itibarıyla karma bir özelliğe sahip olması, CMK’nın 231. maddesinin on ikinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı itiraz kanun yoluna başvurulabileceğinin hüküm altına alınması, doğurduğu sonuçlar itibarıyla yargısal sürecin kısaltılmasını, istinaf veya temyiz kanun yolu başvurularında inceleme konusunun ve buna bağlı olarak bir anlamda da yargı yükünün azaltılmasını hedeflemesi, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yer alan düşme nedenlerinin, aynı Kanun'un 223. maddesinin sekizinci fıkrasında düzenlenen düşme nedenlerine göre özel düzenleme niteliğinde olup temyiz incelemesinin sınırlarının genel hükümlere nazaran kural olarak dar yorumlanmasının gerekmesi, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, davanın düşmesine karar verileceğinin belirtilmesi nedeniyle temyiz merciince esasen düşme hükmü haricinde incelenecek bir hüküm de bulunmaması, sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hukuki sonuçları itibarıyla devletle anlaşma sağlayarak hakkında bu kararın verilmesini kabul etmesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın düşme hükmüne yönelik temyiz davasının, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında öngörülen şartların varlığıyla sınırlı olarak incelenmesi gerektiği, bu yöndeki dar yorumun kanunun amacına uygun olup sanığın lekelenmeme hakkı ve buna bağlı olarak adil yargılanma hakkının ihlâli sonucuna yol açmadığının kabulü gerekmektedir.
Bu itibarla, sanık hakkında kurulan kamu davasının düşmesine ilişkin hükmün, CMK'nın 231. maddesinin onuncu fıkrasında yazılı koşullarla sınırlı olarak incelenmesinde; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği 03.01.2012 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin, düşme hükmünün kurulduğu 22.03.2017 tarihinden önce 03.01.2017 tarihinde dolduğu ve sanığın güncel adli sicil kayıtlarına göre bu süre içerisinde kasıtlı suç işlemediği anlaşıldığından, Özel Dairenin düşme kararı isabetli olup sanık ...’in temyiz itirazlarının reddi ile sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan düşme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"CMK’nun 231. maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlememesi nedeniyle CMK’nun 231/10. maddesi uyarınca verilen davanın düşmesine ilişkin kararın temyiz edilmesi hâlinde; temyiz incelemesinin şekle ilişkin yapılacağı yönündeki sayın çoğunluğun kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinde düzenlenen HAGB kurumunun uygulanmasında sorunlardan ilki, itiraz mercinin itiraza konu kararı inceleme yetkisinin sınırlarına ilişkindir. CMK’nun 231. maddesinin 12. fıkrasında HAGB kararına karşı itiraz edilebileceği belirtilmiş ancak, itirazın incelenmesi usulü hakkında özel bir hükme yer verilmediğinden itiraz mercii tarafından suçun sübutu, nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin inceleme yapılıp yapılamayacağı konusunda uygulamada tartışmalara neden olunmuştur.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 03.02.2009 gün ve 2009/13-12 sayılı kararında; 'itiraz merci tarafından suçun sübutu, nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin değerlendirme yapılamayacağına, bu gibi hukuka aykırılıkların ancak davanın düşmesi kararı verildiğinde (m.231/10) veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde (m.231/11) temyiz yasa yolu ile incelenebileceği,' belirtilmiş ancak; Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 gün ve 534-15 sayılı kararında ise aleyhe başvuru bulunması durumunda itiraz mercinin sübuta ve suçun vasıflandırılmasına ilişkin değerlendirme yapabileceği yönünde bir karar vermiştir.
Hatalı hukuki nitelendirme sonucu bir eylemin HAGB kapsamında değerlendirilmesini engellemesi ve makul sürede yargılanma gibi konular bakımından bazı akademik çevrelerde 22.01.2013 tarihli karar olumlu karşılanmış ise de, tartışmalar bitmiş değildir. İtiraz mercinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının esasını inceleyebileceğine ilişkin karar bazı sorunları beraberinde getirmiştir. Gerçekten itiraz merci temyiz mercinin yetkilerini kullanır hâle gelecektir ki bu da yeni bir tartışmaya ve kargaşa neden olmaktadır. (Taşdemir Kubilay, Özkepir, Ramazan, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi, 4.Bası Turhan Kitabevi, sh. 1048) Diğer yandan usul bakımından kurumun uygulanmasına yönelik bazı sorunlar hâlen devam etmektedir.
CMK’nun 231. maddesinin onuncu fıkrasında; denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve varsa gözetim süresinde yükümlülüklerine uygun davranması durumunda, ertelenen hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesi kararı verilecektir. (CMK md. 231/10) Bilindiği üzere, düşme kararı, CMK’nın 223/1. maddesinde yer verilen 'hüküm' niteliğinde bir karardır. Mahkemece düşme kararı verilmesiyle o ana kadar hükmün açıklanmasının ertelenmesi kararıyla birlikte henüz hükme bağlanmamış durumda bulunan yani derdest olan uyuşmazlık hüküm verilerek çözümlenmiş olacaktır. Bu itibarla, bu son kararın hükümlere karşı başvurulabilecek kanun yollarına tabi olduğu da tartışmasızdır. HAGB kararı verilmesi üzerine denetim süresinin iyi hâlli geçirilmesinden sonra CMK’nun 231/10. maddesi anlamında bir düşme kararı verildiğinde bu karara karşı temyiz yoluna başvurulabilecektir. (Baştürk, İhsan, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Birinci Baskı, Adalet Yayınevi, 2014,)
CMK'nun 231. maddesinde 'düşme' kararının temyiz denetiminin 'şekle mi' yoksa 'esasa mı' yönelik yapılacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Belirtelim ki, kanun koyucunun amacı HAGB 'düşme' kararının şeklen incelenmesi gerektiği olsaydı kanun yollarını düzenleyen CMK'nun 260-323. maddelerinde bir düzenleme yapardı. Ancak böyle bir düzenleme yapma ihtiyacı duymamıştır.
Kanun yolları, yargılama makamları tarafından verilen ve hukuka aykırı veya yanlış olduğu ileri sürülen kararların, kural olarak başka bir makam tarafından tekrar incelenmesini sağlayan yasal yollardır (Centel, Nur - Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onikinci Baskı, Beta Yayınevi, 2015, s. 775). İlk derece mahkemesi tarafından verilen kararın hukuka aykırı olduğunu düşünen taraf, kanun yoluna başvuracak ve kanun yolu mahkemesince kontrol edilmesini sağlayacaktır. Yani kanun yoluna gidilmesinin amacı fertlerin menfaatlerine, hukuka aykırı mahkeme kararıyla zarar verilmesinin önlenmesidir (Öztürk, Bahri - Erdem, Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Onbirinci Baskı, Seçkin Yayınevi. 2007, s. 824). Kanun yoluna başvurma hakkı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 7 no'lu protokolünün 2. maddesinde tanınmış ve güvence altına alınmıştır. Zira hükmün esasının incelenmemesi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 13. maddesinde düzenlenen 'etkili başvuru' hakkının ve aynı Sözleşme'nin 6. maddesinde düzenlenen 'adil yargılanma' hakkının zedelenmesine neden olabilecek ve adaletin tecelli etmesini de engelleyecektir. Örneğin; suçun hukuki nitelendirilmesinde yanlışlık yapılması sonucu, sanığın mahkûm edilmesi gerekirken, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş ve 5 yıllık denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlememesi ve denetimli serbestlik tedbirin