Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza

5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 50, 52 ve 54. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 Lira ve doğrudan verilen 80 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 26.03.2009 gün ve 383-332 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 22.10.2013 gün ve 4925-19977 sayı ile;
"5846 sayılı Yasanın 5728 sayılı Yasa ile değişik 81/1. maddesinde yer alan 'Musiki ve sinema eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınlara bandrol yapıştırılması zorunludur. Ayrıca, kolay kopyalanmaya müsait diğer eserlerin çoğaltılmış nüshalarına da eser veya hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılması zorunludur. Bandroller, Bakanlıkça bastırılır ve satılır. Bakanlıkça belirlenen satış fiyatı üzerinden meslek birlikleri aracılığı ile de bandrol satışı yapılabilir.' şeklindeki düzenleme karşısında, oyun CD'lerinin zorunlu bandrole tabi eser niteliğinde olmadığı, ancak hak sahibinin talebi üzerine bandrol yapıştırılmasının zorunlu olduğu gözetilerek;
Dava konusu oyun CD'lerine ilişkin olarak, hak sahiplerinin ilgili bakanlıktan bandrol yapıştırılması talebinde bulunup bulunmadıkları sorulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, eksik araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 26.02.2014 gün ve 412-89 sayı ile;
"...5846 sayılı Kanunun 5. maddesindeki tanım, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 7. maddesi, Danıştay 10. Dairesinin 27.09.1994 tarih ve 1994/1856 sayılı kararı, Avrupa Konseyinin 'Fikri mülkiyet alanında kiraya verme hakkı ve ödünç verme hakkı ve telif hakları ile ilgili belirli haklar üzerine' 19 Kasım 1992 tarih ve 92/100/EEC sayılı Yönergesinin 2. maddesinde yer alan sinema eseri tanımı, Yargıtay 7. Dairesinin bilgisayar oyunlarından söz eden 19.07.2007 tarih ve 2005/17242-2007/5986 sayılı kararı dikkate alındığında playstation oyunu ve bilgisayar oyunu içerikli materyal zorunlu bandrol uygulamasına tabidir.
Bilgisayar oyunları karma nitelikli eserlerdir. Bilgisayar programı niteliklerinin yanında sesli veya sessiz hareketli görüntüler dizisini içermeleri nedeniyle sinema eseri nitelikleri de bulunmaktadır. 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesi sinema eserlerini zorunlu bandrole tabi tutmaktadır. Ayrıca Bandrol Uygulamasına İlişkin Yönetmeliğin 7/1. maddesi de bilgisayar oyunlarının zorunlu bandrole tabi olduklarını düzenlemiştir. Dolayısıyla yönetmelik bu konuda takdir hakkı bırakmamıştır. Bilgisayar oyunlarını bilgisayar programı saymak suretiyle isteğe bağlı zorunlu bandrole tabi tutmaya olanak yoktur. Bilgisayar oyunlarında sesli ve sessiz görüntüler dizisi bulunduğu için yönetmelik ile suç yaratılmış değildir. Yönetmelik, bilgisayar oyunlarının karma niteliğinin içinde yer alan sinema eseri niteliğini esas almıştır. Mahkememiz bilgisayar oyunu içerikli CD'lerin bilgisayar programı niteliğinde olduklarını kabul etmemiştir..." şeklindeki gerekçe ile direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün de, Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.10.2015 gün ve 148355 sayılı “bozma” istemli tebliğnamesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 14.12.2016 gün ve 903-1885 sayı ile, 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 09.03.2017 gün ve 25-1680 sayı ile, direnme kararının yeni hüküm niteliğinde olduğu belirtilerek dosyanın iş bölümü gereğince Yargıtay 19. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verilmiş, Yargıtay 19. Ceza Dairesince 26.04.2017 gün ve 2637-3836 sayı ile, yerel mahkeme kararının yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının belirlenmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Yerel mahkemece verilen direnme kararına konu hükme ilişkin olarak, Yargıtay 7. Ceza Dairesince yeni hüküm niteliğinde olduğu ve iş bölümü gereğince inceleme görevinin Yargıtay 19. Ceza Dairesine ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi, Yargıtay 19. Ceza Dairesince ise yeni hüküm niteliğinde olup olmadığı tartışmasının ve bu husustaki takdirin Yargıtay Ceza Genel Kuruluna ait olduğu belirtilerek dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiş olması nedeniyle;
Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;
1- Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün yeni hüküm niteliğinde olup olmadığının,
2- Yeni hüküm niteliğinde olmadığının kabulü halinde eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının,
Belirlenmesine ilişkindir.
1- Yerel Mahkemece verilen direnme kararına konu hükmün "yeni hüküm" niteliğinde olup olmadığı;
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi;
a) Bozma kararı doğrultusunda işlem yapmak,
b) Bozma kararında tartışılması gerektiği belirtilen hususları tartışmak,
c) Bozma sonrası yapılan araştırma, inceleme ya da toplanan yeni delillere dayanmak,
d) Önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş olan yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurmak,
Suretiyle verilen hüküm, direnme kararı olmayıp yeni bir hükümdür.
Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;
Ceza Genel Kurulunda ön soruna ilişkin olarak yapılan görüşmede, direnme gerekçesi olarak yapılan açıklamaların, Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK'nun 34. maddeleri uyarınca direnmeye ilişkin gerekçenin gösterilmesi zorunluluğu kapsamında kalan açıklamalar olduğu, bu nedenle önceki kararda yer almayan ve daire denetiminden geçmemiş yeni ve değişik gerekçe ile hüküm kurulması hâlinin söz konusu olmadığı kabul edilerek direnme kararına konu hükmün, yeni bir hüküm niteliğinde olmadığı ve bu nedenle Ceza Genel Kurulunca incelenmesi gerektiğine oybirliği ile karar verilmiş ve uyuşmazlığın esasının görüşülmesine geçilmiştir.
2- Yerel Mahkemece verilen direnme kararını konu hükmün "yeni hüküm" niteliğinde olmadığı sonucuna ulaşılmakla, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulup kurulmadığı;
İncelenen dosya kapsamından;
28.12.2006 tarihli iş yeri denetim, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; İl Denetim Komisyonunda görevlendirilen kolluk görevlilerinin, kırtasiye olarak faaliyet gösteren sanığa ait iş yerine denetim amacıyla gittikleri, sanığın kimliğinin tespitinden sonra yaptıkları denetimde, iş yerinin girişine göre karşı tarafında bulunan masa üzerinde, ağzı açık karton kutu içerisinde, satışa hazır vaziyette bandrolsüz oldukları anlaşılan oyun CD'lerini gördükleri, sanığın teslim etmesi üzerine 141 adet oyun CD'sini muhafaza altına aldıkları,
Şikâyetçi vekilinin, şikâyet ve katılma talebi içeren dilekçesi ekinde Kabushiki Kaisha Sony Entertaıntment firmasının sahibi olduğu Play Station marka ve logosuna ait marka tescil ve yenileme belgelerini eklediği, belgelerin içeriğinden “CD-ROM sürücüleri ile kombine kompütürize oyun oynatıcıları ve bunlarla ilgili yazılımlar”ın da tescilli markanın koruması kapsamında olduklarının anlaşıldığı,
Bilirkişi raporunda; iş yerinde elkonulan CD'lerin tamamının orijinal ürünlerde bulunan baskı kodlarını ve hologramları içermediği, renk taşıyan yüzeylerinin orijinal renk vasfında bulunmadığı, çekim ve kopyalama kalitelerinin düşük olduğu, ambalajlarının kalitesiz olduğu, CD'lerin içeriklerinin matbu olarak üzerinde tanıtımı yapılan oyun eserleri ile aynı olduğu, yasal olmayan yollardan çoğaltıldıkları ve bandrolsüz oldukları belirtilerek, bazı eserlerden seçme yoluyla yapılmış ürünlere ait listenin rapor ekinde sunulduğunun bildirildiği, listede yer alan CD'ler arasında müşteki vekilinin şikâyetçi olduğu Play Station içeriğine sahip “Civilizatien” ve “Winnin Eleven” oyun CD'lerinin de bulunduğu,
Tutanak düzenleyen tanıklar ... ve ... soruşturma aşamasında; sanığa ait iş yerine denetim amacıyla girmeden önce dışarıdan izleme yaptıklarını ve müşterilere CD satışı yapıldığını tespit etmeleri üzerine iş yerinde yaptıkları denetimde suça konu CD'leri ele geçirdiklerini, tutanağın doğru olduğunu,
Tutanak düzenleyen tanık Himmet Yüksel kovuşturma aşamasında; soruşturma aşamasındaki beyanlarına ek olarak, sanığın iş yerinin bitişiğinde bulunan ve CD satışı yapan iş yerindeki bir kişinin ihbarı üzerine sanığa ait iş yerini izlemeye aldıklarını, iş yerindeki denetim sırasında Havva Özkanlı isimli bayanın bulunmadığını,
Tanık Havva Özkanlı kovuşturma aşamasında; olay günü sanığı ziyaret etmek için iş yerine gittiğini, bir ara sivil giyimli iki kişinin gelip kendilerini tanıttıktan sonra bandrolsüz CD aradıklarını söylediklerini, iş yerinde görünür yerlerde CD olmadığını, sanığın “madem ki bandrolsüz CD topluyorsunuz, imha ediyorsunuz, size yardım edeyim, arka tarafta bir ara tanımadığımız kişilerin bıraktığı bandrolsüz CD'ler var, teslim edeyim” demesi üzerine birlikte iş yerinin arkasına gidip bir koli çıkardıklarını, sonrasında sanık ile birlikte görevlilerin CD'leri alıp gittiklerini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık soruşturma aşamasında; iş yerinin kendisine ait olduğunu, iş yerinden alınan korsan oyun CD'lerini isim ve adresini bilmediği motosikletli birisinin on gün önce getirdiğini, tanesini 1 Liradan aldığı CD'leri 1,5 Liraya sattığını, ancak bunları satmanın suç olduğunu yeni öğrendiğini,
Kovuşturma aşamasında; kırtasiye dükkânı işlettiğini, suça konu CD'leri ismini ve adresini bilmediği bir gencin getirip iş yerinde çalışan elemana bıraktığını, iş yerine gittiğinde bu CD'leri kolileyerek iş yerinin arka tarafına kaldırdığını, olay günü yapılan denetim sırasında kolilerde bulunan CD'leri kendisinin görevlilere teslim ettiğini, bunları satmadığını ve satmak amacı ile bulundurmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde para cezası ile kurtulacağını söylemeleri nedeniyle suç işlemediği halde işlediğini söylediğini, soruşturma aşamasındaki ifadesinin doğru olmadığını,
Savunmuştur.
Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için, öncelikle konuyla ilgili eser ve bandrol kavramları, fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanun kapsamında eser olarak korunmasının şartlarının neler olduğu ile suç ve hüküm tarihlerinde yürürlükte bulunan mevzuat üzerinde durulması gerekmektedir.
Eser, 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendinde; "sahibinin hususiyetlerini taşıyan ve ilim, edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri",
Bandrol ise, Bandrol Uygulamasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesinde; "Fikir ve sanat eserlerinin izinsiz çoğaltılmalarının ve taklit edilmelerinin önlenmesi amacıyla; fikir ve sanat eserlerinin çoğaltılmış nüshaları ile süreli olmayan yayınların üzerine yapıştırılan, sökülmesi halinde parçalanan ve yapıştırıldığı malzemenin özelliğini kaybettiren nitelikte güvenlik şeridi içeren holografik özellikli bir güvenlik etiketi veya dijital olarak üretilen güvenlik etiketi",
Şeklinde tanımlanmıştır.
Kanuni tanımdan hareket edildiğinde; fikrî bir ürünün 5846 sayılı Kanunun 1/B maddesinin (a) bendi kapsamında eser olarak korunması için objektif ve subjektif olmak üzere ik