Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 56-303

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık ...'un, TCK'nın 188/3-4, 62, 52, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 750 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.07.2015 tarihli ve 284-215 sayılı hükmün, sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 22.12.2015 tarih ve 15970-5291 sayı ile;
"Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2013/610-2014/512-2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu 'hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş' olacağından, Anayasa'nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK'nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.
Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinde bir şahsın uyuşturucu madde sattığı ihbarı üzerine olay yerine giden polis ekiplerinin sanık ...'i, hakkında tefrik kararı verilen...'a uyuşturucu madde satarken gördükleri ve bunun üzerine sanığın yakalandığı, CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde 'adli arama kararı' ve 'yazılı adli arama emri' alınmadan sanığın üzerinde yapılan aramada uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, 'suçun maddi konusu' ve 'suçun delili' olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması nedeniyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK'nın 188/3-4. fıkraları uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
1- Hükmün esasını oluşturan kısa kararda sonuç olarak 6 yıl 3 ay hapis ve 15000 TL adli para cezasına hükmedildiği halde gerekçeli kararda sonuç olarak 12 yıl 6 ay hapis ve 15000 TL adli para cezasına hükmedilmek suretiyle hükmün karıştırılması,
2- Kısa kararda uyuşturucu maddenin müsaderesine karar verilmediği halde gerekçeli kararda, tümü deneylerde kullanıldığı için iade edilemeyen ve bu nedenle adli emanette de bulunmayan, uyuşturucu maddenin adli emanetteki sıra numarası belirtilmeyerek müsaderesine karar verilmesi'' isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 03.11.2016 tarih ve 56-303 sayı ile; sanığın 5271 sayılı CMK'nın 223. maddesinin (a) bendi uyarınca beraatine karar verilmiş, bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 01.06.2017 tarih ve 775-3565 sayı ile "Oluşa ve dosya kapsamına göre; 'Hızırbey Caddesi Çeşme Durağı İETT garajı civarında 175-180 boylarında, 65-70 kilo, beyaz sakallı, kahverengi montlu, siyah kot pantolonlu, siyah ayakkabılı bir erkek şahsın uyuşturucu madde sattığına' ilişkin ihbar üzerine, belirtilen yere gidildiğinde, ihbarda belirtilen eşkale uyan ve sonradan yapılan kimlik tespitinde sanık ... olduğu anlaşılan şahsın beklediğinin görüldüğü, kısa süre sonra, yanına sonradan yapılan kimlik tespitinde dosyası tefrik edilen sanık Maksat Rejepov olduğu belirlenen şahsın geldiği, fizikî takipte, şahısların ceplerinden bir şeyler çıkarttıkları ve aralarında karşılıklı para alışverişinin olduğunun tespit edilmesinden sonra durdurularak yapılan kaba üst aramalarında, olay tutanağına göre sanık ...'in cüzdanının bozuk para bölmesi içerisinde üzerinde sayılar bulunan beyaz kağıtlara sarılı halde 1,5 gram ağırlığında 10 paket eroin ve yine cüzdan içindeki siyah poşet içinde 0,9 gram ağırlığında afyon sakızı; dosyası tefrik edilen sanık...'ın pasaportunun içine gizli şekilde üzerinde sayılar bulunan beyaz kağıtlara sarılı 0,2 gram ağırlığında 2 paket eroinin ele geçirildiği olayda; fizikî takip sırasında taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi yapıldığı anlaşıldığından, suçüstü halinin bulunduğu ve böyle bir durumda kolluk görevlilerine 5271 sayılı CMK'nın 90/4 ve 2559 sayılı PSVK ile şüpheli şahıslar üzerinde 'kaba üst yoklaması yapma' yetkisi verildiği anlaşılmakla birlikte; 2559 sayılı PSVK'nın 4/A maddesindeki düzenleme ile, 'el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması', 'kaba üst yoklaması' kapsamı dışında bırakıldığı halde, somut olayda sanık ...'in cüzdanının bozuk para bölmesi içinde; dosyası tefrik edilen sanık...'ın ise pasaportunun içinde gizli şekilde uyuşturucu maddelerin bulunduğu, dolayısı ile usulüne uygun şekilde yapılmış kaba üst yoklamasından bahsedilemeyeceğinden ve sanıkların üzerinde usulüne uygun arama yapılabilmesi için CMK'nın 116, 117 ve 119. maddeleri uyarınca alınmış 'adli arama kararı' veya 'yazılı arama emri' de bulunmadığından, mahkemenin, 'hukuka aykırı arama nedeni ile ele geçen uyuşturucu maddelerin suçun maddi konusu ve suçun delili olamayacağı gerekçesi ile, sanığın CMK'nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine' ilişkin kabulünde isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamede bu hususa yönelen bozma düşüncesi benimsenmemiştir" açıklamasıyla onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.06.2017 tarih ve 402390 sayı ile;
"Dosya incelendiğinde; sanık hakkındaki ihbarın alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen kısa süre arama izin veya kararı alabilmek için fiilen imkansız bir zaman dilimini ifade etmektedir. Zira yasa ve yönetmeliğimize göre arama izin veya kararının yazılı olması ve arama işleminden önce aramanın yapılacağı yerde bulunan kişiye gösterilmesi gerekmektedir. Bu durumdan kaynaklanabilecek sakıncaları gidermek için yasa koyucu gecikmesinde sakınca olan hal, suçüstü hali ve derhal müdahale edilmez ise sanığın kaçması veya suç delilinin yok edilmesi olasılıklarının var olduğu hallerde herhangi bir arama kararı veya izni olmaksızın da kamuya açık alanlarda şüphelenilen kişinin kaba üst aramasının yapılabileceğini ve bu suretle elde edilecek suç delilinin mahkûmiyet hükmüne esas olmak üzere usule uygun şekilde elde edilmiş delil hükmünde olacağını düzenlemiştir. Mevcut düzenleme Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde ayrıntısı ile açıklanmıştır. Geçmişte Yönetmeliğin ilgili maddelerinin yasaya aykırı olduğu iddia edilmiş, iddiayı inceleyen Danıştay 10. Dairesi 13.03.2007 tarihli ve 2007/948 karar sayılı kararı ile Yönetmeliğin değinilen düzenlemelerinin yasaya aykırı olmadığına karar vermiştir. İtiraz üzerine Daire kararını inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu da 14.09.2012 tarihli ve 2012/1117 sayılı kararında Daire kararının onanmasına karar vermiştir.
Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu benzer arama işlemlerine dair incelemesinde (18.10.2016 tarihli ve 2016/374 karar sayılı ve 2017 Ocak ayından itibaren otuzun üzerinde kararında) suçüstü halinde yukarıda anlatılan şekilde vaki arama işlemlerinin usul ve yasalara uygun olduğuna karar vermiştir. İtirazımıza konu arama işlemi şüphelenilen kişinin evinde veya iş yerinde veya herhangi bir kapalı mahallinde yapılmamıştır. Derhal müdahale edilmemesi halinde sanığın kaçması, suç delilinin yok olması olasılıkları mevcuttur. Bu hale ve değinilen yasa, yönetmelik ve içtihatlar çerçevesinde Dairenin aksi yöndeki kabulü usul ve yasalara aykırıdır.
Dairenizin itiraza konu 01.06.2017 tarihli ve 2017/775 esas, 2017/3565 karar sayılı ilamının itirazımıza binaen incelenmesi ve Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 05.07.2017 tarih ve 1839-4198 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanık ... hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan beraat kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
01.06.2014 tarihli yakalama ve geçici olarak muhafaza altına alma tutanağına göre; 01.06.2014 tarihinde saat 12.00 sıralarında Kadıköy İlçe Emniyet Müdürlüğü Asayiş Büro Amirliğini telefon ile arayan bir şahsın, Hızırbey Caddesi, Çeşme Durağı, İETT garajı civarında, 1.75-1.80 cm boylarında, yaklaşık 70 kilogram ağırlığında ve beyaz sakallı olan, üzerinde kahverengi mont, siyah kot pantolon ve siyah ayakkabı bulunan şahsın uyuşturucu madde sattığı şeklinde ihbarda bulunması üzerine, ihbarın doğruluğunun araştırılması amacıyla aynı gün saat 12.30 sıralarında söz konusu yere giden görevlilerin, çevrede yaptıkları kontroller sırasında ihbarda belirtilen eşkâl bilgileri ile uyumlu sanık ...’u görüp takip etmeye başladıkları, bir süre sonra sanık ...’in yanına, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hakkında ayırma kararı verilen inceleme dışı sanık...’un geldiğinin, ardından sanık ve inceleme dışı sanığın yere eğilerek ceplerinden bir şeyler çıkarıp aralarında para alışverişi yaptıklarının görülmesi üzerine, sanık ... ile inceleme dışı sanık...’ın yanına giden görevlilerin adı geçenleri yakaladıkları, yapılan üst aramalarında; sanık ...’in cüzdanında beyaz kâğıtlara sarılı, üzerinde “11 2” ibaresi yazan 2 adet, “1” ibaresi yazan 4 adet, “2” ibaresi yazan 3 adet, “11 5” ibaresi yazan bir adet olmak üzere toplam 10 paket hâlindeki eroin, poşet parçasına sarılı daralı ağırlığı 0,8 gram gelen ve uyuşturucu olduğu değerlendirilen siyah renkli madde ile bir adet 50 TL ve bir adet 10 TL olmak üzere toplam 60 TL’nin, inceleme dışı sanık...’ın pasaportunun içinde üzerinde “1” ibaresi yazan ve beyaz kâğıda sarılı olan 2 paket hâlindeki eroinin ele geçirildiği, Türkçe bildikleri anlaşılan sanık ve inceleme dışı sanığa görevlilerce sorulduğunda inceleme dışı sanık...’ın; uyuşturucu madde kullandığını, üzerinde ele geçirilen iki paket hâlindeki uyuşturucu maddeyi sanıktan 20 TL’ye satın aldığını, 01.06.2014 tarihinde saat 12.00 sıralarında sanığın kullandığı 0537 018 66 35 numaralı GSM hattına çağrı bıraktığını, bir süre sonra kendisini arayan sanık ile Hızırbey Caddesinde bulunan Çeşme Durağı önünde buluşmayı kararlaştırdıklarını söylediği, sanık ...’in ise; üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddeleri açık kimlik ve adres bilgilerini bilmediği, Türkmenistan uyruklu Kurban isimli şahıstan 140 TL karşılığında satın aldığını, söz konusu şahsın 0531 799 95 19 numaralı GSM hattını kullandığını beyan ettiği, görevlilerin isteği üzerine Kurban isimli şahsa ait olduğu iddia edilen GSM hattının sanık tarafından arandığı, ancak çağrıya cevap verilmediğinin görüldüğü, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, inceleme dışı sanık hakkında ise kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,
İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü tarafından düzenlenen 17.06.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanık ...’in cüzdanında ve inceleme dışı sanık...’ın pasaportunda ele geçirilen beyaz kâğıda sarılı hâldeki toplam net 1,7 gram ağırlığındaki maddelerin eroin ve 6-MAM içerdiği, yine sanık ...’in cüzdanında ele geçirilen poşet parçasına sarılı hâldeki net 0,9 gram ağırlığındaki kahverenkli macunumsu maddenin afyon sakızı olduğu,
Anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için "arama" tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.
A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:
Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere "koruma tedbiri" denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)
Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.
Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.
Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;
"Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun'un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.
"Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder."
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK'nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK'nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK'nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.
"Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir" şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK'nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK'nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;
"Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar..." şeklinde düzenlenmiştir.
Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde "Özel hayatın gizliliği", 21. maddesinde ise "Konut dokunulmazlığı" başlıkları altında düzenlenmiştir.
Anayasanın 20. maddesi;
"Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.
Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar...”,
21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.
Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.
B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:
1. Arama Kavramı
Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)
Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)
Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.
Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.
2. Arama Çeşitleri
Arama, amacına göre "adli arama" ve "önleme araması" olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya "adli arama", ikinci tür aramaya ise "önleme araması" denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.
a. Önleme Araması
Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK'nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; "Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir" şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.
Önleme aramasına karar verilebilmesi iç