Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 19. Ceza Dairesi
Mahkemesi : İZMİR 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza
Günü : 01.11.2017
Sayısı : 123-241


5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan sanık ...'in 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanunla değişik 81/4, 5237 sayılı TCK'nun 62, 52/2, 52/4, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6000 TL ve doğrudan verilen 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin İzmir 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Ceza Mahkemesince verilen 10.12.2009 tarihli ve 186-837 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.06.2013 tarih ve 18983-12638 sayı ile;
"Sanık hakkında, 5846 sayılı yasanın 5101 sayılı yasa ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı yasanın 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı yasanın 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi biryıldan beşyıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında biryıldan beşyıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikayetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı yasa ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı yasanın 5728 sayılı yasa ile değişik 71/1. maddesindeki '...kişi hakkında biryıldan beşyıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK.nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe yasanın belirlenmesi bakımından 5846 sayılı yasanın suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı yasa ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı yasa ile değişik 81/13. maddesi ve aynı yasanın 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan yasanın belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 23.12.2013 tarih ve 390-656 sayı ile;
"...Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü;
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinde bandrol zorunluluğuna ya da bandrol yükümlülüğüne aykırılık eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Madde 'ya da' diyerek iki ayrı suç işleme şeklinden bahsetmektedir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinde bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eser ile ilgili olarak mali ve manevi hak ihlali suçu ile birlikte işlenmesi halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanacağı, aynı kanunun 71/1. maddesine göre verilecek olan cezanın 81/13. maddesi uyarınca 1/3 oranında arttırılacağı öngörülmüştür. Kanun koyucu bu seçimi bilinçli yapmış, bandrolsüz olarak dememiş, gerçek hak sahibi olan kişilerin bandrol yükümlülüğünü ihlal ederken aynı zamanda mali ve manevi hakları da ihlal etmesi halinde daha ağır cezalandırılmalarını istemiştir. 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/1. maddesinde bandrol zorunluluğu, 81/2. maddesinde bandrol yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bandrol alabilecek kişilerden olmayan sanık bandrol yükümlüsü değildir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi istikrarlı olarak 5846 sayılı Kanun'un 81/4. maddesindeki 'ya da' bağlacına rağmen şikâyetin varlığı halinde bandrol yükümlüsü olmayan kişiler hakkında 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesinin yollaması ile 71/1. maddesinin uygulanacağı görüşündedir. Maddede sadece bandrol yükümlülüğüne aykırılık halinde cezanın artırılacağı düzenlenmiştir. Kanun koyucu Yargıtay 7. Ceza Dairesinin görüşünü benimsese idi, 81/13. maddeye 81/4. maddedeki 'ya da' bandrolsüz olarak sözünü de eklerdi veya sadece bandrolsüz olarak derdi. Sanık sadece bandrol zorunluluğuna aykırılık eylemini gerçekleştirmiştir. Sanık aynı zamanda mali ve manevi hak ihlali suçunu da işlemiştir. Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için burada genel fikri içtima devreye girmeli ve daha ağır cezayı gerektiren 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesi ile suç tarihinde yürürlükte olan 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1-b maddesinden hangisi lehe sonuç veriyorsa ona göre ceza tayin edilmelidir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1-b maddesi uyarınca ceza tayin edilirken seçimlik para cezasının tercih edilmesi nedeniyle suç tarihinin TCK'nun 62/9. maddesini düzenleyen 5560 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 18.12.2006 tarihinden önce olduğu gözetilerek, 5728 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi ile birlikte 71/1. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken yine seçimlik para cezasının seçilebileceği ve bu sürenin alt haddinin 5 gün olduğu, mahkemenin bu cezayı seçerek uygulama yapabileceği görüşündedir.
Yargıtay 7. Ceza Dairesi TCK'nun 44. maddesinde belirtilen fikri içtimanın kendisine özgü en ağır cezayı gerektiren maddeye göre ceza tayin edileceği kuralını dikkate almaksızın lehe kanunun belirlenmesi gerektiği sonucuna varmıştır.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddeleri özel bir fikri içtima düzenlemesidir. Benzer düzenleme TCK'nun 277/2, 297/1. maddelerinde de bulunmaktadır. Bandrol yükümlüsü olup suç işleyen kişiler aleyhine şikayet veya kamu davasına katılma halinde en ağır sonuç doğuran cezanın belirlenmesi ve ona göre ceza verilmesi gerektiği halde Yargıtay 7. Ceza Dairesinin yaptığı yorum fikri içtima kurallarını bertaraf etmekte, şikâyet olmasa daha fazla ceza alacak olan fail bakımından af sonucunu doğurmaktadır. Çünkü; 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesindeki hapis cezası ortadan kalkmaktadır. Oysa 81/4. maddedeki suç ile birlikte 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki suçun aynı eser bakımından birlikte işlenmesi durumunda cezanın nasıl tayin edileceği kanun tarafından belirlenmiştir. Bu ceza hiçbir zaman 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesindeki para cezası olamaz.
Fikri içtima kurallarına göre TCK'nun 44. maddesi uyarınca ceza tayin edilirken içtimaya dahil olan suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç hangisi ise ona göre ceza tayin edilir. Ancak kanun koyucu burada en ağır cezayı içeren 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesini değil, 81/4. maddedeki hapis cezasını yok etmeyecek şekilde 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesine göre ceza verilmesini ve cezanın 5846 sayılı Kanunun 81/13. maddesi uyarınca arttırılmasını öngörmüştür. Uygulanacak kanun maddesinin seçimini hakime bırakmamıştır. Böylece TCK'nun 44. maddesinin nasıl uygulanacağını kendisi belirlemiş ve maddeye istisna getirmiştir. Bu yüzden içtimaen ceza tayin edilirken 5846 sayılı Kanunun 71. maddesindeki seçimlik cezalardan para cezasının tercih edilmesi mümkün değildir. Çünkü; içtimaya dahil olan 5846 sayılı Kanunun 81/4. maddesinin yaptırımı olan hapis cezası yok edilemez. Lehe kanun belirlenirken yapılacak karşılaştırmada 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddesinin uygulanması gerekseydi dahi 71/1. maddedeki para cezası seçilerek ceza tayin edilmesi TCK'nun benimsediği fikri içtima kuralına aykırı olacaktır.
Sanık bandrol yükümlüsü olmadığı için lehe kanunun belirlenmesi amacıyla yapılacak karşılaştırmada, 5728 sayılı Kanunun 71/1, 81/13. maddeleri yerine 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanununun 81/4. maddesi ile 5101 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanun'un 81/9-1/b maddesinin karşılaştırılması gerekir" düşüncesiyle direnerek, sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına karar vermiştir.
Bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 tarih ve 434-180 sayı ile; yerel mahkeme direnme kararının "yeni hüküm" niteliğinde olduğuna, temyiz incelemesi için dosyanın Yargıtay 7. Ceza Dairesine gönderilmesine karar vermiş, Yargıtay 7. Ceza Dairesince 28.09.2016 tarih ve 12268-9319 sayı ile dosyayı inceleme görevinin Yargıtay 19. Ceza Dairesine ait olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmiştir.
Yargıtay 19. Ceza Dairesince 16.03.2017 tarih ve 13096-2277 sayı ile;
"Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi biryıldan beşyıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında biryıldan beşyıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki '...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tayin edilebileceği gözetilerek, bu hususların dikkate alınması suretiyle lehe Kanun'un belirlenmesi bakımından 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanunun 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanunun belirlenip sonucuna göre uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması nedeniyle bozulmuştur.
Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya konu ilam incelenip yeniden değerlendirme yapılarak önceki hükümde direnilmesine karar verilmiş ise de;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun direnme kararını 05.04.2016 tarih ve 2014/7-434 esas, 2016/180 karar sayılı kararı ile ilk hükümde yer almayan yeni ve değişik gerekçe Özel Dairece denetlenmemiş olduğundan, yeni hüküm niteliğinde kabul edip dosyayı temyiz incelemesi yapılmak üzere Dairemize gönderdiği gözetilerek yapılan incelemede;
Yerinde görülmeyen sair temyiz iddiaların reddi;
Ancak;
Sanık hakkında, 5846 sayılı Kanunun 5101 sayılı Kanun ile değişik 81/9-1-b maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı ve 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesi ile yapılan karşılaştırma sonucunda 81/9-1-b maddesi uyarınca adli para cezası seçilerek lehe kabul edilen 81/4. madde uyarınca hüküm kurulduğu, 5846 sayılı Kanunun 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanunun 143. maddesi ile değişik 81/4. maddesinde 'Bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak bir eseri çoğaltıp satışa arz eden, satan, dağıtan veya ticari amaçla satın alan ya da kabul eden kişi biryıldan beşyıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.' hükmüne yer verilmiş ise de, aynı maddenin içtimayı düzenleyen 13. fıkrasında yer alan 'Bandrol yükümlülüğüne aykırılığın aynı eserle ilgili olarak 71. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde tanımlanan suçla birlikte işlenmesi halinde, fail hakkında sadece 71. maddeye göre cezaya hükmolunur. Ancak, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.' hükmü ve 5728 sayılı Kanunun 138. maddesiyle değişik 71/1. maddesindeki 'Bu kanunda koruma altına alınan fikir ve sanat eserleriyle ilgili manevi, mali veya bağlantılı hakları ihlal ederek: Bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı hak sahibi kişilerin yazılı izni olmaksızın işleyen, temsil eden, çoğaltan, değiştiren, dağıtan, her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma ileten, yayımlayan ya da hukuka aykırı olarak işlenen veya çoğaltılan eserleri satışa arz eden, satan, kiralamak veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yayan, ticari amaçla satın alan, ithal veya ihraç eden, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulunduran ya da depolayan kişi hakkında biryıldan beşyıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki hüküm uyarınca, sanıkta yakalanan dava konusu bandrolsüz eserler ile ilgili katılanların hak sahipliğini kanıtladıkları ve sanıktan şikâyetçi oldukları, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun ile getirilen TCK'nun 61/9. maddesinde yer alan 'Adli para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.' şeklindeki düzenlemenin suç tarihi itibariyle uygulanamayacağı ve 5846 sayılı Kanunun 5728 sayılı Kanun ile değişik 71/1. maddesindeki '...kişi hakkında bir yıldan beş yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.' şeklindeki düzenlemeye göre mahkemece 81/9-1-b maddesindeki adli para cezasının tercih edilmesi nedeniyle TCK'nun 52/1. maddesi uyarınca sanık hakkında 5 gün ile 730 gün arasında gün adli para cezasının tercih edilebilmesi mümkün olmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, 5846 sayılı Kanunun suç tarihinde yürürlükte bulunan 5101 sayılı Kanun ile değişik 81. maddesinin 9. fıkrasının 1/b alt bendi ile 5728 sayılı Kanun ile değişik 81/13. maddesi ve aynı Kanun'un 71/1. madde hükümleri karşılaştırarak sanık yararına olan Kanun'un belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,
Kabule göre de;
Sanık hakkında hükmedilen sonuç ceza adli para cezası olmasına rağmen, TCK'nın 53/1. maddesindeki hak yoksunluklarına hükmedilmesi," isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme ise 01.11.2017 gün ve 123-241 sayı ile;
"Davaya katılan olsa bile 5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 81/13 ve 71/1. maddelerinin uygulanmasına olanak yoktur. Çünkü;
Her ne kadar mahkememizin başka davaları dolasıyla verdiği direnme kararlarına gerekçe eklenmesi yeni ve ayrı bir karar olarak değerlendirilerek, direnme kararları Yargıtay Ceza Kurulu tarafından incelenmemiş ise de mahkememizin 07.12.2015 tarih, 2015/242 esas, 2015/341 karar sayılı direnme kararını inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2016 tarih, 2016/19-307 esas 2016/378 karar sayılı kararında 'Öte yandan, Anayasamızın 141 ve 5271 sayılı CMK’nun 34. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının gerekçeli olması zorunludur. Yasal, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesinin, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacağında şüphe yoktur. Nitekim Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye ilişkin gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.' dendiği için ayrıntılı bir direnme kararı gerekçesi gösterilmesi gerekmiştir.
Yayma hakkının ihlali 5846 sayılı Kanunun 71/1. maddesinde, bandrole tabi eserleri bandrolsüz yayılması 81/4. maddesinde -Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarih, 2005/7-67 esas, 2005/97 karar sayılı kararına göre bu eserlerin bandrolsüz yayılması halinde aslında 71/1. madde de ihlal edilmektedir- düzenlenmiştir.
5846 sayılı Kanunun 81. maddesinin 4. fıkrasında bandrole tabi bir eseri bandrol yükümlülüğüne aykırı ya da bandrolsüz olarak yaymak cezalandırılmıştır. Bu suça 5101 sayılı Kanunla değişik 5846 sayılı Kanunun 81/9-1, a ve b bentlerinin yürürlükte olduğu dönemde bandrolsüz yayma denmekteydi. 81/4. maddenin yürürlüğe girmesinden sonra Yargıtay 19. Ceza Dairesi maddeyi bandrol yükümlüğüne aykırılık olarak adlandırmıştır. Bu adlandırma yüzünden Yargıtay 19. Ceza Dairesi 81. maddenin 13. fıkrası bandrole tabi bütün eserler bakımından uygulanmalıdır görüşündedir. Muhtemelen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.07.2005 tarih, 2005/7-67 esas, 2005/97 karar sayılı kararı dolayısıyla bu görüşe varmıştır. Oysa ki aynı genel kurul kararının yayımlanan içtihat metninin başlığı çok doğru olarak bandrolsüz yayın çoğaltma ve yayma olarak gösterilmiştir. Kararda bandrol yükümlüsü olanlar ile bandrol yükümlüsü olmayanlar suçun failidirler denmiştir. Aslında 81. maddenin 4. fıkrası bu karardaki uygulamayı kanunlaştırmıştır. (Bandrol Uygulaması Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinde bandrol yükümlülerinin bandrolsüz yayma suçunu işlemeleri halinde Kanun'un 81. maddesine göre cezalandırılacakları belirtilerek bandrol yükümlüleri ile bandrol yükümlüsü olmayanların suç faili oldukları ifade edilmiştir.) Yani hem bandrol alma hak ve yetkisine sahip olan bandrol yükümlüleri (Bandrol Yönetmeliğine göre bunlar; müzik ve sinema eseri sahipleri, ilim edebiyat eseri sahipleri, onlardan çoğaltma ve yayma hakkını devralan yayıncılar, yapımcılar, dolum tesislerinin sahipleri) ile bandrol yükümlüsü olmayan yayma hakkını ihlal eden diğer kişiler bu suçun failidirler denmiştir. Öyleyse bandrol yükümlüsü olanlar için bandrol yükümlülüğüne aykırılık, bandrol yükümlüsü olmayanlar için bandrolsüzlük (bandrol zorunluluğuna aykırılık) hali söz konusudur. Bandrol yükümlüsü olanlar ile banrol yükümlüsü olmayanların her ikisi de bandrolsüz yayma eyleminin failidirler; gerçekte bu suçun adı bandrolsüz yaymadır.
Fikir ve sanat eserleri hukukunda asıl olan eser sahibinin haklarıdır. 5846 sayılı Kanun'da eser sahibinin hakları mali haklar ve manevi haklar olarak ikiye ayrılmıştır. Manevi haklar; umuma arz (madde 14), adın belirtilmesi (madde 15), eserde değişiklik yapılmasını önleme (madde 16)'dır. Mali haklar; işleme (madde 21), çoğaltma (madde 22), yayma (madde 23), temsil (madde 24), umuma iletim (madde 25)'tir. Eser sahibi bu haklarını Kanunun 56. maddesi uyarınca yazılı sözleşme ile başkalarına kullandırabilir. Bu kullandırma tam ruhsat veya basit ruhsat vererek olabilir. Basit ruhsatta eser sahibi bu hakkı sadece o kişiye değil başkalarına da kullandırabilir. Tam ruhsatta ise eser sahibi hakkı eser sahibinden ruhsat alan dışındaki başka kişilere kullandıramaz. Eser sahibi eser üzerindeki mali haklarının tamamını veya bir kısmını 5846 sayılı Kanunun 52. maddesine göre kendisinde hak bırakmayacak şekilde başkasına devredebilir. Eser sahibinin manevi hakları başkasına devredilemez.
5728 sayılı Kanun ile değişik 5846 sayılı Kanunun 71. maddesi eser sahibinin mali ve manevi hakları veya hakları devralanların mali hakları ile eser sahibinin haklarına bağlantılı haklara tecavüzü düzenlemektedir. 71. maddenin 1. fıkrasının birinci bendi iki bölümden oluşmaktadır. Fıkradaki ya da bağlacına kadar olan birinci cümle eser sahibinin izni olmadan bir eseri, icrayı, fonogramı veya yapımı işlemeyi (madde 21), temsil etmeyi (madde 24), çoğaltmayı (madde 22), değiştirmeyi (madde 16), dağıtmayı (madde 23), her türlü işaret, ses veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletmeyi (madde 25), yayımlamayı (madde 14) suç saymıştır.
Ya da bağlacından sonra gelen ikinci cümle ise başkasının hukuka aykırı olarak işlediği (madde 21) veya çoğalttığı (madde 22), eserleri satışa arz etmeyi, satmayı, kiralama veya ödünç vermek suretiyle ya da sair şekilde yaymayı, ticari amaçla satın almayı, ithal veya ihraç etmeyi, kişisel kullanım amacı dışında elinde bulundurmayı ya da depolamayı (madde 23) suç saymıştır.
Yayma hakkı 5846 sayılı Kanunun 23. maddesinde düzenlenmiştir. Kanunun 71. maddesinin birinci fıkrasının, birinci bendinin, birinci cümlesindeki yayma hakkını ihlal eden 'dağıtma' internetteki yayma halidir. Bunun dışında birinci cümlede başka bir yayma hakkı ihlali düzenlenmemiştir. Ancak birinci fıkranın birinci bendinin ikinci cümlesi tamamıyla başkasının izinsiz çoğalttığı eseri yaymayı düzenlemektedir. Bu hali ile aslında ihlal edilen hak eser izinsiz çoğlatıldığı