Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 1237-1207

Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.05.2017 tarihli ve 137-322 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 11.07.2017 tarih ve 1237-1207 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih ve 3238-374 sayı ile;
"Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunarak diyecekleri sorulduktan sonra değerlendirilerek yargılama devamla bir hüküm kurulması gerekirken, TEM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen yetersiz belgelere dayanarak ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporunun dosyaya gelmesi beklenilmeden ve değerlendirilmeden yazılı şekilde karar verilmesi" isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyesi H. Karahan;
"Sanık ... hakkında silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun kararına aşağıda yazılı hususlar nedeniyle katılmak mümkün olmamıştır.
Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 - 2017/3 sayılı İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun İlk Derece Mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında kovuşturma aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK'nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafisine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle bozulmuştur.
Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı İlk Derece Mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.
Cevabını aramamız gereken soru şudur ? Sanığın ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir ? Sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bu noktada toplanmaktadır.
İlk Derece Mahkemesi kararına; sanık savunması, araştırma tutanakları, ByLock tespit tutanağı ve teknik rapor CD'si, arama el koyma tutanakları, Siber Suçlar Müdürlüğü inceleme raporunu hükme dayanak yaparak, sanığın 507... nolu hat üzerinden bağlanmak suretiyle ayrıntılı teknik rapor ile ByLock isimli gizli yazışma programını kullandığı hususunun tespit edildiği ve yine ayrıca şüpheliye ait Samsung Galaxy S4 cep telefonunun incelenmesi ile de doğrulandığı dijital incelemede ByLock programına en son olarak 17.12.2014 tarihinde girerek kullandığının tespit edildiği; üst aramasında ele geçirilen şifre niteliği haiz 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirildiğinden bahisle sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir.
Duruşmada okunarak hükme dayanak yapılan deliler irdelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporuna göre 34372724158 kimlik nolu ...'ın 507 027... nolu GSM hattından ...... IMEI nosu üzerinde Bylock kullandığını tespit tarihinin 2014 10 08 olduğu bildirilmiştir.
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 2016/1809 sayılı 26.07.2016 tarihli kararıyla arama, el koyma, inceleme izni, kayıtlardan kopya çıkarma ve metin hâline getirilmesi izni verilmesi ve arama ve el koymada elde edilen delillere ilişkin delil torbası kapatma tutanağının tutulduğu; imaj alma tutanağından, imaj alma işlemlerinin yapıldığı gibi Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünün 05.01.2017 tarihli raporundan sanığın telefonlarından imaj alma işleminin gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
Dosya içerisinde bulunan 09.11.2016 tutanakta sanıktan elde edilen Samsung Cep tel Export ibareli telefonda yapılan incelemede Galaxy S+ Mini rapor PDF isimli export raporunda uygulama kullanımına ilişkin listede içerik ekran görüntülerine yer verilmiştir. Buna göre Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 17.12.2014 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı tespit edilmiş; yine Bylock Chat ve call tanıtıcı net client by.lock işlem tanımlayıcı 08.10.2014 17:24:17 de 00.02:21 son kullanım süresi olarak tespit edilmiş; yine aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de Bylock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 9.9.2014 21:59:06 yine By lock Secure Chat A talk uygulama kimliği net android bylock satın alma tarihi 8.10.2014 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu; yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 9.9.2014 21:58:06 yine 9.9.2014 21:58:57 ve yine 9.9.2014 21:59.06 ibareleri ve tanım başlığı altında da her bir tarih saat grubu için bylock ibaresine yer verildiği görülmektedir. İnceleme tutanağında sanığın bylock proğramını telefonuna kurup kullandığının tespit edildiği hususuna yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen deliller kapsamı ile Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkûmiyetine 12.05.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafiinin istinaf etmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesince 11.07.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı tarihi olan 11.07.2017 tarihinde düzenlendiği anlaşılan sanık hakkında ByLock tespit ve değerlendirme raporu temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği ve buna göre de sanığın ID nosu alarak ByLock kullandığı anlaşılmaktadır. Sonradan gelen rapor dosya içeriğini ve kabulü teyit etmektedir.
Sayın çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla ByLock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya temyiz aşamasında dosyaya giren bu delille sübut bulduğu görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira duruşmada tartışılarak hükme dayanak sanığın telefon makinesinde yapılan inceleme raporu ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu sanığın telefonuna ByLock kurduğu ve örgütsel gizliliği sağlama amacıyla kullandığı hususunda kuşku bulunmamaktadır. Telefon makinasında ByLock kurup kullandığına ilişkin bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafisinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle ByLock programını kurup kullandığı sabittir. Kaldı ki temyiz aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın ByLock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkûmiyet kararını teyit etmektedir. Bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.
Yine sayın çoğunluğun tespit değerlendirme raporunun CMK'nın 217. maddesine göre sanık müdafisine duruşmada okunarak diyeceklerinin sorulmasına ilişkin bozma gerekçesine de katılmak mümkün değildir. Mahkeme sonradan gelen tespit değerlendirme raporunu hükme esas alınmamıştır. CMK'nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekmektedir. Tespit değerlendirme raporu gerek İlk Derece ve gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra dosyaya girmiştir. Somut olayda sonradan dosyaya giren delil nedeniyle CMK'nın 217. maddesine muhalefetten söz edilemeyecektir.
Bylock'a ilişkin gerek Dairemizin gerekse Yargıtay Ceza Genel Kurulunun kararlarında bylock içeriklerinin belirlenmiş olmasının aranmayacağı, ByLock programının örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kurulup kullanıldığının kesin olarak tespitinin tek başına mahkûmiyete yeterli olacağına vurgu yapması karşısında; telefon makinesinin incelenmesine ilişkin tutanak ve Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporu ile sanığın ByLock'u kesin olarak telefonunda kurduğu ve örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığının ilk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sabit olup hükmün onanması görüşünde olduğumdan; sanığın sabit olan suç nedeniyle mahkûmiyetine ilişkin kararın sonradan dosyaya giren ve sanığın suçunun sübutunu teyid eden delil nedeniyle bozulmasına ilişkin sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmak mümkün olmamıştır" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 30.03.2018 tarih ve 51791 sayı ile;
"Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 14/03/2017 gün ve 2017/547 Esas sayılı iddianamesi ile, '... isimli şahsın, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin örgüt hiyerarşisini ve bağlılığını gösteren BYLOCK isimli gizli yazışma programını kullanmış olması yönündeki tespit ve bu programın şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinde yer aldığına ilişkin bulgular ile çok sayıda FETÖ/PDY mensubunda ele geçirilen ve şifre niteliği haiz olduğu yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen 'JB 642S9830 A' seri numaralı 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirilmesi hususları bir bütün olarak nazara alındığında, şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün örgütlenmesini gizli bir şekilde yaptığı Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine yerleştiği, bu örgüt ile aralarında organik bağın kurulduğu ve bu organik bağ çerçevesinde darbe girişiminde bulunan Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü Üyesi olma suçunu işlediği' iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK'nın 314/2, 3713 s.y. 5/1 ve TCK'nın 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11/07/2017 gün ve 2017/1237 Esas, 2017/1207 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.
Sanık hakkında BYLOCK tespit ve değerlendirme tutanağı Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 27/07/2017 tarihinde ilk derece mahkemesine teslim edilmiştir.
Hükme esas alınan deliller incelendiğinde;
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18/01/2017 tarihli raporuna göre 34372724158 kimlik nolu ...'ın 507027... nolu GSM hattından ...... IMEI nosu üzerinde Bylock kullandığını tespit tarihinin 08/10/2014 olduğu bildirilmiştir.
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26/07/2016 gün ve 2016/1809 D. İş sayılı kararı ile üzerinde inceleme yapılmak üzere el konan sanığa ait telefonlardan Samsung marka S4 mini model telefonun Diyarbakır Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde alınan imajları üzerinde Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından tespit edilen ekran görüntülerine göre tutulan 09/11/2016 tarihli tutanak içeriğinde; Bylock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulmasının 17/12/2014 günü 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı, yine Bylock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulamasının 08/10/2014 günü 17:24:17 de 00.02:21 son kullanım süresi olarak kullanıldığının tespit edildiği, keza aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de Bylock Secure Chat & Talk (uygulama kimliği net.android.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 09/09/2014 21:59:06, yine Bylock Chat & Call (uygulama kimliği net.client.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 08/10/2014 saat 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu, yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 09/09/2014 21:58:06 yine 09/09/2014 21:58:57 de bylock öğelerinin arandığı ve yine 09/09/2014 21:59.06 zaman diliminde Bylock Secure Chat & Talk uygulamasının yüklendiği görülmektedir.
Duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alınan bu deliller, istinaf başvurusunun reddinden sonra dosyaya intikal eden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmasa bile sanığın mahkûmiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle dosyadaki delillerin teyidi mahiyetindeki ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının sonuca bir etkisinin olmadığı...." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 14.05.2018 tarih, 1773-1630 sayı ve oy çokluğuyla; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık hakkında ilk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar geçen süre zarfında elde edilen mevcut deliller karşısında, temyiz incelemesi sırasında dosyaya giren sanığa ait ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının Yerel Mahkemece duruşmada sanığa anlatılmasının gerekli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
15-16.07.2016 tarihlerinde meydana gelen darbe girişimine yönelik olarak, Şırnak ili Beytüşşebap ilçesi Ayvalık Jandarma Komutanlığında jandarma astsubay olarak görev yapan sanık ... ile aynı ilde görev yapan bazı askerler hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma, yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Anayasayı ihlâl suçlarını işlediklerinden bahisle Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/1649 sayılı dosyasında soruşturma başlatıldığı,
Yürütülen soruşturma kapsamında;
Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26.07.2016 tarihli ve 1809 değişik iş sayılı kararına istinaden sanığın kaldığı odada yapılan arama üzerine düzenlenen aynı tarihli arama ve yakalama tutanağına göre; sanığa ait ve içerisinde ..... nolu GSM (Mobil İletişim Sistemi) hattı ile ......9 IMEI numaralı Samsung marka ve içerisinde Syrox marka hafıza kartı takılı olan ..... IMEI (Uluslararası Mobil Cihaz Kodu) numaralı Sony marka cep telefonlarına el konulduğu,
Şırnak Terörle Mücadele (TEM) Şube Müdürlüğünce, Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 27.07.2016 tarihli müzekkerede; sanık ...'ın görevli memur refakatinde mevcutlu olarak Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği bilgisine yer verildikten sonra, evrak ekinin “Tahkikat Evrakları” şeklinde gösterildiği,
Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde görevli adli bilişim memurunca, söz konusu ......9 IMEI numaralı Samsung marka cep telefonunun imaj alma işleminin tamamlanmasına müteakip düzenlenen 31.08.2016 tarihli “Adli Kopya Alma Raporu”nda; üzerinde gerekli teknik çalışmalar yapılan bu cep telefonunda kullanıcının daha önce ByLock kullandığının belirtildiği ve daha önce depolama birimlerinden elde edilen mevcut ve silinmiş dosyaların soruşturma birimlerince değerlendirilmek üzere "export" ibareli iki adet DVD'ye aktarıldığı,
TEM şube görevlilerince düzenlenen 09.11.2016 tarihli tutanağa göre, bahse konu ......9 IMEI numaralı Samsung marka cep telefonunun imajı üzerinde yapılan incelemede,
I- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Uygulama Kullanımı” isimli listede yer alan ve suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Bylock: Chat & Call, Tanıtıcı: net.client.by.lock işlem tanımlayıcı, son başlatma: 17.12.2014, 17:13:09, son kullanım süresi: 00.01:07,
b- Bylock: Secure Chat & Talk, Tanıtıcı: net.android.bylock işlem tanımlayıcı, son başlatma: 08.10.2014, 17:24:17, son kullanım süresi: 00.02:21,
II- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Yüklü Uygulamalar” isimli listede yer alan ve suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Bylock: Chat & Call, Uygulama Kimliği: net.client.by.lock, satın alma tarihi: 08.10.2014, 17:27:40,
b-Bylock: Secure Chat & Talk, Uygulama Kimliği: net.android.by.lock, satın alma tarihi: 09.09.2014, 21:59:06,
III- Galaxy S4 Mini/rapor.PDF isimli export raporunda “Zaman Çizgisi” isimli listede yer alan suça ilişkin olabileceği değerlendirilen içerikten yapılan alıntıların ekran görüntülerinde;
a- Tür: Aranan Öğeler, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.58.06, Tanım: by lock, Silindi: Evet,
b- Tür: Aranan Öğeler, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.58.57, Tanım: bylock, Silindi: Evet
c- Tür: Yüklü Uygulamalar, Zaman Dalgası: 09.09.2014, saat 21.59.06, Tanım: Bylock: Secure Chat & Talk şeklinde belirtildiği, ayrıca sanığın ByLock programını telefonuna kurup kullandığının değerlendiği,
Hususlarına yer verildiği,
Şırnak İl Emniyet Müdürlüğünce Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılan 09.11.2016 tarihli üst yazıda; sanığın Samsung marka cep telefonunda ByLock programını kullandığının belirtildiği,
"FETÖ/PDY Örgütü Tarafından Kullanıldığı Tespit Edilen ByLock Kullanıcılarına Ait Liste"de, sanığın “Kırmızı” ibaresiyle kodlandığı ve aramada ele geçirilen Sony marka telefonuna takılı SIM karta ait cep telefonu numarasıyla aynı olan numara ve “212297” User-ID numarası (kullanıcı kimlik numarası) üzerinden ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği,
Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı bünyesindeki KOM Bilgi Sistemi Sorgu ekranında 18.01.2017 tarihinde yapılan sorgulamaya göre, Bylock programının sanıktan ele geçirilen ve dijital inceleme raporlarındaki tespitlere konu olan ......9 IMEI numaralı Samsung marka cihazla kullanıldığının, tespit tarihinin 08.10.2014 olduğunun belirlendiği, “GSM numarası” başlıklı sekmede sanıkta ele geçirilen Sony marka cep telefonuna takılı SIM karta ait numaranın yazılı olduğunun belirtildiği,
Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkla ilgili soruşturma işlemlerinin 27.02.2017 tarihine kadar asıl soruşturma dosyası olan 2016/1649 sayılı dosya üzerinden yürütüldükten sonra, sanığın eylemlerinin, aynı dosya kapsamındaki diğer askerlerin eylemlerinden farklı olduğundan bahisle bu sanık yönünden ayrılan soruşturmaya 2016/1682 sayılı dosyada devam edildiği; bu soruşturma sonucunda, sanığın 15.07.2016 tarihinde meydana gelen darbe girişimi sırasında Şırnak Çakırsöğüt Tugay Komutanlığından hareket eden askeri konvoy içerisinde yer aldığının ya da darbe girişimine herhangi bir şekilde destek olduğunun belirlenemediğinden bahisle yasama organına karşı suç, hükûmete karşı suç ve Anayasayı ihlâl suçlarını işlediği hususunda yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair ek karar verildiği, elde edilen deliller doğrultusunda FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda aynı suçtan mahkûmiyetine karar verildiği,
Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra, ancak Özel Dairece yapılan temyiz incelemesinden önce Şırnak Cumhuriyet Başsavcılığının 25.07.2017 tarihli üst yazısıyla dosyaya konulan ve sanık ... hakkındaki ByLock verilerini içeren “Tespit Değerlendirme Tutanağı” başlıklı rapora göre;
a) "212297 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında sanık ...'a yer verildikten sonra "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “212297”, kullanıcı adının “omer6735”, şifresinin “qwer1234”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “14.12.2014, 23.26.49” olduğu,
b) "Abone Tespit Kayıtları" başlığı altında; tespit edilen GSM numarasının ....., tespit edilebilen ilk log tarihinin "11.11.2014" olduğu,
c) "212297 ID'ye bağlı istatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Pasif”, gelen arama sayısı "Veri: 1", giriş sayısı “Log: 7”, alınan mesaj sayısı “Veri: 0, Log: 3", gönderilen mesaj sayısı “Veri: 0, Log: 3” şeklinde olduğu,
d) "212297 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "212297" ID'yi bir kullanıcının eklediği, "212297 ID'nin Eklediklerine Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında ise, "212297" ID'nin bir kullanıcıyı eklediği,
e) "212297 ID'nin Katıldığı Gruplar ve Grupların Kişi Listesi" başlığı altında, "212297" ID numaralı kullanıcının, "124991" ID numaralı kullanıcısının kurduğu gruba dahil olduğu, "212297 ID'nin Arama Kayıtları" başlığı altında ise, "124991" ID numaralı kullanıcıyla, 14.10.2014 tarihinde giden, 15.10.2014 tarihinde ise gelen arama kayıtlarının bulunduğu,
f) "212297 ID'ye Bağlı IP Log Tablosu" başlığı altında, toplam 6 Login hareketinin bulunduğu, bunların 11.11.2014 - 08.12.2014 tarihleri arasında olduğu, "212297 ID'ye Bağlı Tüm Log Tablosu" başlığı altında 18 Log hareketinin bulunduğu, bunların 11.11.2014 - 12.12.2014 tarihleri arasında olduğu,
Sanığa ait telefon hattında kullanıldığı belirtilen User-ID numarasıyla, soruşturma aşamasında kırmızı ibaresiyle kodlandığı listede yer alan ve sanığa ait olduğu belirtilen Bylock

User-ID numarasının aynı olduğu,
Anlaşılmaktadır.
Sanık savcılıkta ve sorguda; ilk görev yerinin İzmir İl Jandarma Komutanlığı olduğunu, eğitim ve iş hayatı boyunca herhangi bir cemaat evinde, yurdunda ve dershanesinde kalmadığını, 28.06.2016 tarihinde İzmir İl Jandarma Komutanlığından Şırnak Beytüşşebap Ayvalık Jandarma Tabur Komutanlığına tayinin çıktığını, mehil iznini kullandıktan sonra 14.07.2016 tarihinde saat 17.00'da Şırnak'a gittiğini, 15.07.2016 tarihinde gece saatlerinde tümen içerisinde bir hareketlilik olduğunu ancak yeni atandığı için ne olduğunu anlamadığını, tümende kendisine kalacak yer bulma telaşı içerisindeyken saat 01.00 sıralarında cep telefonundan internet aracılığıyla darbe girişimini öğrendiğini, olay gecesi bu konuda herhangi bir komutanla görüşmediğini, sabah olunca olayın daha da netleştiğini ve bu duruma çok şaşırdığını, Beytüşşebap ilçesindeki görevine gitmeyi beklerken 17 ya da 18 Temmuz günü kendisine açığa alınma kararının tebliğ edildiğini, adının neden böyle bir listede yer aldığını bilmediğini, hiç yurt dışına çıkmadığını, Fethullah Gülen'e ait kitapları okumadığını, terör örgütüne ve liderine herhangi bir sempati veya bağlılığı bulunmadığını,
Kovuşturmada; 14.07.2016 tarihinde Şırnak Tümen Komutanlığına gittiğini, görev yeri olan Ayvalık Jandarma Komando Komutanlığında başlangıç yapamadan darbe girişiminin yaşandığını, varlığını cezaevine girdikten sonra öğrendiği ByLock programını kullanmadığını, bu programı kullandığının ispatı için kiminle, ne zaman, ne konuştuğunun ve yazışmaların neler olduğunun araştırılması gerektiğini, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olmadığını ve aleyhine olan delilleri kabul etmediğini,
Savunmuştur.
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; “Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlanmış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de törer suçlusu sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silâhlı olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması, bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyecektir. Bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, işlenmesi amaçlanan suçlara varmakta araç niteliğindedir. Dolayısıyla amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğindeki fiiller, ayrı birer suç olarak tanımlanmakta ve yaptırıma bağlanmaktadır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle, örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni, suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise suç örgütü değil, iştirak ilişkisi sözkonusu olmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir suç örgütünden bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi