Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 2512-1331



Sanık ...'ın çocuğun basit cinsel istismarı suçundan TCK'nın 103/1, 43/1, 62, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.05.2017 tarihli ve 143-252 sayılı hükmün sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesince 31.10.2017 tarih ve 3108-2421 sayı ile istinaf istemlerinin esastan reddine karar verilmiştir.
Bu kararın sanık müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.05.2018 tarih ve 9980-3689 sayı ile;
''İhbar tarihinden bir yıl önce mağdurun yanına gelen sanığın, zorla eline vermeye çalıştığı kağıdı almak istemeyen mağdurun kolundan tutup sıkarak zorla verdiği esnada göğsünü eliyle sıktığı ve olay tarihinde de sanığın yine mağdurun yanına gelerek elini omzuna atıp göğüslerine dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla, mevcut hâliyle sanığın eylemlerinin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2, 43. maddelerine göre cezalandırılması gerekirken, ilk derece mahkemesince suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanun'un 103/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun kabulü yerine yazılı şekilde esastan reddine karar verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,
Daire Üyeleri M. Sayın ve E. Yüzer ise; "5237 sayılı TCK'nın 102 ve 103. maddeleri, 765 sayılı TCK'da yer verilen ırza geçme, ırza tasaddi ve sarkıntılık suçlarını içeren bir özellik göstermektedir. Suçun temel biçimde cinsel davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesi, nitelikli hâlinde ise vücuda organ veya cisim sokulmasıdır.
Cinsel davranış ise; cinsel gaye veya şehevi tatmin maksadıyla yapılan hareketlerdir.
5237 sayılı TCK'nın 103. maddesinde çocuğun cinsel istismarı tanımlanmış olup, birinci fıkraya göre cinsel istismar deyiminden; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış ile diğer çocuklara karşı cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar anlaşılmaktadır. Maddenin ilk fıkrasında çocuğun cinsel istismarı suçunun temel şekli, ikinci fıkrasında ise cinsel istismarın vücuda organ veya sair cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâli yaptırıma bağlanmıştır.
Bu suçun, maddenin birinci fıkrasında düzenlenen basit hâli, çocuğa karşı gerçekleştirilen cinsel davranışın organ ya da sair bir cisim sokulmadan vücut dokunulmazlığının ihlali şeklinde işlenmesi ve kastın da cinsel arzularla tatmin amacına yönelmesi bakımından ikinci fıkradaki nitelikli hâlinden ayrılır.
Basit cinsel istismar suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekmektedir.
Basit cinsel istismar suçunun çok geniş bir aralıkta işlenebilme ihtimali ve ceza miktarının fazlalığı eleştirileri karşısında 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun'un 59. maddesiyle 103. maddede değişikliğe gidilmiş, suç basit cinsel istismar ve sarkıntılık suçları olarak iki kısma ayrılmış, eylemin sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde ceza miktarı farklılaştırılmıştır.
Değişiklik gerekçesinde; 'Türk Ceza Kanununun 102 ve 103 üncü maddelerinde tanımlanan suçların temel şekli ile 105 inci maddesinde tanımlanan cinsel taciz suçu arasındaki ayırım ölçütü, fiziksel temastır. 105. maddedeki suçun oluşabilmesi için mağdurun vücuduna fiziksel bir temas söz konusu değildir. Buna karşılık, cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olarak mağdurun vücuduna fiziksel temasta bulunulması halinde, mağdurun çocuk olup olmamasına göre 102 ve 103. maddelerde tanımlanan suçlardan biri oluşmaktadır. Somut olaya göre ani hareketlerle yapılan cinsel saldırılar bakımından ceza miktarının suçun temel şeklinden daha az bırakılması ihtiyacı ortaya çıkmıştır. Bu nedenle ani hareketle yapılan dokunuşlar sarkıntılık olarak kabul edilmiştir.' izahatı bulunmaktadır.
O hâlde basit cinsel istismar tanımlanmasını 'cinsel ilişki boyutuna varmayan, failin cinsel tatminine yönelik, mağdurun vücut bütünlüğüne karşı yapılan şehevi ve süreklilik arz eden davranışlar' olarak yapabiliriz. Sarkıntılık ise; mağduru tahkir edecek, süreklilik arz etmeyen ani dokunuşla gerçekleşen mağdurun erojen bölgelerine yönelik hareketlerdir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olaya gelince; bir yıl süren bir zaman dilimi içerisinde mağdureyi takip eden sanığın, 2016 yılı yaz aylarından önceki bir tarihte 15 yaşından küçük olan mağdureyi okula giderken yanına gelerek, mağdureye önce yaşını sorup bir kağıda yazdığı telefon numarasını eline sıkıştırmaya çalışarak göğsünü sıktığı, bu olaydan sonra 23.03.2017 günü okula gitmek için otobüs durağına yürümekte olan mağdurenin yanına giderek omzuna elini atarak sarılma şeklindeki eylemlerinin, işleniş süresi, eylemin sürekliliği, amacı gözetildiğinde basit cinsel istismar suçunu oluşturduğu ve Yerel Mahkeme kararının onanması gerektiği," düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesi ise 10.09.2018 tarih ve 2512-1331 sayı ile;
"İstinaf mahkemelerinin kurulmasından önce temyiz yönünden 1412 sayılı CMUK hükümleri uygulanırken istinaf mahkemelerinin kurulmasından sonra ise 5271 sayılı CMK'nın hükümleri uygulanmaya başlanmıştır. 1412 sayılı Kanun döneminde temyiz nedenleri 'Kanuna aykırılık' iken 5271 sayılı Kanun'da bu 'Hukuka aykırılık' olarak sınırlandırılmıştır. Hukuka aykırılığın ne olduğu ise CMK m. 288/2’de tanımlanmıştır: Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Hukuka kesin olarak aykırılık sebepleri ise CMK'nın 289. maddesinde sayılmış olup bu sayım tahdidi olup genişletilemez.
Yani özetle Sayın Yargıtay dairelerinin incelemesi 'Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması' ile sınırlıdır. Aksinin yapılması istinaf yargılmasını anlamsız kılmak sonucunu beraberinde getirecektir...
Yargıtay 14. Ceza Dairesinin davranışların 'Sarkıntılık' suçunu oluşturma kriterleri verdiği kararlarına göre 'suç teşkil eden davranışların ani nitelikte ve devamı olmayan, kesik biçimde gerçekleşmesi'dir.
Dosyamıza bakıldığında sanık eylemelerini kesmemiş 1 yıllık süre içesinde sürekli devam ettirmiştir. Bu davranışların bazılarının iddianame anlatıma girmemiş olması eylemlerin var olmadığını göstermez. Sanığın bedensel temas içeren birden fazla eylemi şeklen sarkıntılık gibi gözüyor ise de bu eylemlerin arasını dolduran 'sürekli olarak okul ve ev çıkışlarında mağdureyi takip etme', 'mağdurenin evinin çatısını çıkıp onu evinin içinde izleyerek gülümseme', 'ikinci kez evinin çatı aralığını çıkıp evi gözetleme' şeklindeki davranışları irdelendiğinde artık bu davranışlarının 'ani' olduğu 'devamlılık arz etmediği' ve 'kesik biçimde' olduğundan söz edilemez. Dosyadaki sanığın davranışları bir bütün olarak incelendiğinde mağduru üzerindeki etkisinin korkutucu bir seviyeye geldiği ve sanık tarafından mağdurenin takıntı hâline getirildiği görülmektedir. Yukarıda açıklandığı üzere; sarkıntılık; failin mağdura yönelik yüzeysel, geçici ve hafif derecede cinsel davranışlarını ifade eder, dosya kapsamındaki anlatılan davranışların 'sarkıntılık' seviyesinde kaldığı kabul edilerek daha az bir ceza ile karşılanmasının hukuka aykırı olacağı" şeklindeki gerekçe ile bozmaya direnerek önceki hüküm gibi istinaf isteminin esastan reddine karar vermiştir.
Direnme kararına konu bu hükmün de sanık ile müdafisi ve katılan ..., Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.12.2018 tarihli ve 89067 sayılı "Bozma" istekli tebliğnamesiyle dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 04.04.2019 tarih, 289-8779 sayı ve oy çokluğu ile direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Bölge Adliye Mahkemesi arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin TCK'nın 103. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu mu yoksa aynı fıkranın ikinci cümlesinde yer alan sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
18.10.2001 doğumlu katılan mağdure ...'un suç tarihlerinde 15-16 yaş aralığında olduğu,
Suç tarihinde 26 yaşında ve bekâr olan sanık ...'ın garsonluk yaparak geçimini sağladığı,
Kolluk görevlilerince düzenlenen 23.03.2017 tarihli olay, yakalama ve savcı görüşme tutanağına göre; aynı tarihte saat 07.05 sıralarında Asayiş Şube Müdürlüğünde görevli polis memuru...'un kendilerini arayarak ikametlerinin çatı katında daha önceden tanımadığı bir erkek şahsın bulunduğunu, bu şahsın, öz kızı olan katılan mağdureye daha önce cinsel saldırıda bulunduğunu, yine bu amaçla kapılarına geldiğini, kendisini fark edince şahsın ikametin çatı katına saklandığını belirtmesi üzerine olay yerine intikal edildiğinde çatı katı girişindeki merdivenlerin başında sanık ...'ın görüldüğü, sanığa polis oldukları söylenince ''Ben polis molis tanımam siz kimsiniz? Siz beni alamazsınız, benim savcı tanıdıklarım var akıllı olun ulan.'' ve ''Siz beni karakola götüremezsiniz.'', şeklinde sözlerle zorluk çıkarıp direndiği, sanığa kademeli olarak zor kullanılarak etkisiz hâle getirildiği, Emniyet Müdürlüğüne götürüldüğünde uyuşturucu madde bulundurmak suçundan arama kaydının bulunduğu,
İstanbul Ümraniye Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 23.03.2017 tarihli rapora göre; sanığın alnının sol tarafında 2x3 cm'lik ödem bulunduğu,
Anlaşılmaktadır.
Katılan mağdure ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; lise onuncu sınıfta öğrenim gördüğünü, geçen yıl 14 yaşında iken tam tarihini hatırlamadığı bir gün bakkala gittiği sırada daha önceden mahalleden simaen tanıdığı ve ismini olay nedeniyle öğrendiği sanığın yanına geldiğini, ''Ne haber, nasılsın, adın ne?'' gibi sorular sorduğunu, telefonundan müzik açıp kendisine dinletmeye çalıştığını, yine tarihini hatırlamadığı başka bir zamanda kendisine ''Çay içelim, seninle ailenle tanışmak istiyorum.'' dediğini, kendisinin de ''Olmaz.'' diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine zorla eline bir kağıt sıkıştırmaya çalıştığını, almak istemediğini, ancak sanığın kendisinin kolunu tutup sıktığını, korktuğu için sanığın elindeki kağıdı almak zorunda kaldığını, bu esnada sanığın kağıdı veriyormuş gibi yaparak göğüslerini eliyle sıktığını, 22.03.2017 tarihinde saat 07.20 sıralarında otobüs durağına doğru giderken yanına gelen sanığı ''Yanıma gelme.'' diyerek uyardığını, ancak sanığın elini omzuna atıp göğüslerini ellediğini, bu olayı aynı gün katılan ...'ye anlattığını, sanığın 20.03.2017 tarihinde de otobüs durağına kadar yanına gelip ''Senin okuluna geleceğim.'' dediğini, bu olaydan çok etkilendiğini, korktuğunu ve psikolojisinin bozulduğunu, olayın kötü bir yere varmasını istemediği için daha önce ailesine anlatmadığını, ailesi olaydan haberdar olunca 23.03.2017 tarihinde sanığın kendisini yine takip edeceğini düşündüklerinden babasının arkasından kendisini izlediğini, sonra sanığın çatı katında babası tarafından yakalandığını, sanığı daha önce de kendi evlerinin çatı katında gördüklerini, binalarında oturmayan sanığın kendisini takip amaçlı binaya geldiğini, sanığın geçen yıl da arabayla yanından geçerken kendisine el sallayıp öpücük attığını, bunu birkaç defa yaptığını, şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; -pedagog tarafından duruşma öncesi görüştüğü katılan mağdurenin herhangi bir zihinsel probleminin bulunmadığı, kendisini rahat bir şekilde ifade edebildiği, ifadelerinin samimi ve içten olduğu tespitinden sonra- geçen yıl bakkala giderken sanığın kendisini görüp yaşını sorduğunu ve yüksek sesle müzik açtığını, 2016 yılında okulların yaz tatiline girmesinden önceki bir tarihte bir gün okuldan eve dönerken kapının önünde kendisini gören sanığın bir kağıda yazdığı telefon numarasını eline zorla sıkıştırmaya çalıştığını ve gömleğinin dışından tek eliyle göğsünü elleyip sıktığını, daha sonra sanığın yanından yukarıya doğru kaçtığını, yakalanmadan iki ya da üç gün önce otobüs durağına yaya olarak giderken yanına gelen sanığın omzuna elini attığını, onu ittiği hâlde peşinden zorla otobüs durağına kadar geldiğini, daha sonra otobüse binip uzaklaştığını, yakalanmadan bir gün önce de evlerinin çatısına çıkan sanığın kendisine bakıp güldüğünü, aşağı inip otobüs durağına giderken peşine takıldığını, ''Git.'' dediği ve istemediği hâlde otobüs durağına kadar peşinden geldiğini, sanığın yakalandığı gün evde olduğunu, babasının sanığı çatıda yakaladığını, kollukça alınan ifadesi okunup sorulduğunda, o ifadeyi olayın sıcağı sıcağına verdiği için doğru olduğunu, aynen tekrar ettiğini,
Katılan ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; öz kızı olan katılan mağdurenin lise onuncu sınıfta öğrenim gördüğünü, 22.03.2017 tarihinde sabah kendisini arayan katılan mağdurenin yaşı büyük bir şahıs tarafından rahatsız edildiğini ve bu şahıstan çok korktuğunu anlattığını, aynı gün oğlunu okula götürüp aracını park ettiğinde aracın kapısını açan bir şahsın ''Merhaba Mine abla.'' dediğini, ''Sen kimsin?'' diye sorunca ''Ben kızının erkek arkadaşıyım.'' şeklinde cevap verdiğini, bunun üzerine şaşırdığını ve şahsa ''Saçmalama, benim kızım daha 15 yaşında.'' diyerek bağırdığını, şahsın da gittiğini, 22.03.2017 tarihinde akşam saatlerinde katılan mağdurenin, 14 yaşında iken de bu şahsın kendisini birçok defa rahatsız ve taciz ettiğini, göğüslerini ellediğini korkarak anlattığını, olaydan etkilendiğini ve okula gitmek istemediğini söylediğini, sanığın 23.03.2017 tarihinde evlerinin çatı katında polis olan eşi tarafından yakalandığını, eşinin daha sonra polislere durumu haber verdiğini, dün gördüğü şahıs ile ifade günü yakalanan sanığın aynı kişi olduklarını, şikâyetçi olduğunu,
Mahkemede; kollukta verdiği ifadeyi aynen tekrar ettiğini, yakalanmadan bir gün önce aracının kapısını açan sanığın ''Ben kızınızın sevgilisiyim.'' dediğini, kendisinin de ''Kızım 15 yaşında ne erkek arkadaşı?'' deyip bağırmaya başladığını, daha sonra katılan mağdurenin ağlayarak sanığın kendisini taciz ettiğini, göğüslerini ellediğini anlattığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... kollukta 23.03.2017 tarihinde; katılan mağdureyi Sudenaz olarak bildiğini, katılan mağdurenin oturduğu mahallede bulunan tekel bayisinde çalıştığını, buraya alışverişe gelmesinden dolayı katılan mağdureyle tanıştıklarını, katılan mağdurenin kendisine ''Abi'' diyerek ismini sorduğunu, bu şekilde tanıştıklarını, ayak üstü muhabbet ettiklerini, bunun dışında hiçbir şey yapmadığını, katılan mağdurenin oturmuş olduğu binadaki tüm şahısları da tanıdığını, 22.03.2017 tarihinde evinin bulunduğu caddede yürümekte olan katılan mağdureyi görüp ona ''Merhaba, okula mı gidiyorsun?'' diye sorduğunu, onun da ''Evet'' diyerek cevap verdiğini, bunun üzerine ''Beni hatırladın mı?'' diye sorduğununda katılan mağdurenin yeniden ''Evet'' diyerek kendi yoluna gittiğini, ona elle tacizde bulunmadığı gibi laf da atmadığını, katılan mağdure 14 yaşında iken de onu taciz etmediğini, ona kağıt vermediğini, 23.03.2017 tarihinde katılan mağdurenin ikamet ettiği binanın en üst katının merdiven bölümlerinde zaman geçirmek için oturduğu esnada katılan mağdurenin babasının dışarı çıktığını ve ''Sen kimsin, anlat Suriyeli misin?'' diye sorup kendisine vurduğunu, daha sonra sivil polislerin geldiğini, suçlamayı kabul etmediğini,
Savcılıkta, sorguda ve mahkemede; çalışmış olduğu tekel büfesine düzgün şahıslar gelip gitmediği için ''Buralara gelme.'' diyerek katılan mağdureyi uyardığını, olay günü de aynı binada oturan... isimli arkadaşını ziyaret edeceğini, erken olduğu için onu uyandırmak istemediğini, merdivenlerde oturduğu sırada katılan mağdurenin babasının ''Sen benim kızımı taciz eden...'' diyerek üzerine saldırdığını, katılan mağdureye karşı olay günü ve öncesinde herhangi bir cinsel davranışta bulunmayıp rahatsızlık vermediğini, yakalandığı binada katılan mağdure ve ailesinin oturduğunu bildiğini, daha önce birkaç kez gördüğünü, cezaevinden çıkalı bir ay olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunda isabetli bir çözüme ulaşılması bakımından "sarkıntılık" kavramının önce 765 sayılı TCK daha sonra ise 5237 sayılı TCK döneminde yer alan görünümüne ayrıntılarıyla değinilmesinde fayda bulunmaktadır.
Sarkıntılık suçu 765 sayılı TCK'nın 1926 tarihli ilk hâlinde yer almamaktaydı. Bu nedenle sarkıntılık eylemi ya hiç cezalandırılmamakta ya da alenen hayasızca hareket olarak değerlendirilerek cezalandırılmaktaydı (M. Emin Artuk-M. Emin Alşahin, Sarkıntılık