Kararı veren
Yargıtay Dairesi : Ceza Genel Kurulu
Mahkemesi :Ceza Dairesi
Sayısı : 13-7


Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince 07.02.2019 tarih ve 13-7 sayı ile; sanığın TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1, TCK’nın, 62/1, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 11 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba karar verilmiştir.
Hükmün sanık ve müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 24.05.2019 tarihli ve 46528 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Temyiz incelemesi yapan Ceza Genel Kurulunca dosya incelenip görüşülerek gereği düşünüldü:
Sanığın duruşmalı inceleme isteminin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasını gerektirir bir neden görülmediğinden CMK'nın 299. maddesi uyarınca takdiren reddine karar verilmiştir.
Süresinden sonra sanık müdafisi tarafından yapılan duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunca sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; temyiz incelemesine geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince, Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının mümkün olup olmadığı ve Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesinde maddi vakanın hukuki denetiminin yapılıp yapılamayacağı öncelikle değerlendirilmiştir.
Ön sorunların sırayla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
1- Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapması;
İncelenen dosya kapsamından;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09.10.2017 tarihli ve 7-7 sayılı iddianamesi ile silahlı terör örgütüne üye olma suçundan açılan kamu davasının ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 30.10.2017 tarihli ve 13 esas sayılı kararı ile Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 175. maddesine göre iddianamenin kabulüne ve dosyanın ilk derece yargılaması esas defterine kayıt edilerek sanık ... hakkında kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,
Yargıtay 9. Ceza Dairesince 27.11.2017, 15.01.2018, 18.04.2018, 29.08.2018, 17.10.2018, 19.11.2018 ve 06.02.2019 tarihlerinde ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan duruşmalardan sonra 07.02.2019 tarihinde yapılan duruşmada sanığın mahkûmiyetine karar verildiği,
18.04.2018 tarihli üçüncü duruşma ile 29.08.2018 tarihli dördüncü duruşmanın .... sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ....sicil numaralı ....'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli olduğu,
06.02.2019 tarihli yedinci ve 07.02.2019 tarihli sekizinci duruşmaların ... sicil numaralı ... başkanlığındaki heyet tarafından yapıldığı ve bu heyetlerde üye olarak görev yapan ... sicil numaralı ... ile ... sicil numaralı ...'ın heyet başkanından sicil numarası itibarıyla daha kıdemli oldukları,
Anlaşılmaktadır.
Anayasa'nın "Yargıtay" başlıklı 154. maddesinin birinci fıkrası "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." şeklinde düzenlenmiştir.
Anayasa'da yer alan bu düzenleme doğrultusunda hazırlanıp 08.02.1983 tarihli ve 17953 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 1. maddesi "Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olup, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ile bu Kanun ve diğer kanunların hükümlerine göre görev yapan bağımsız bir yüksek mahkemedir." şeklinde düzenlenmiştir.
Gerek Anayasa'nın 154 gerekse 2797 sayılı Kanun'un 1. maddelerine göre bağımsız bir yüksek mahkeme olan Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı mercisine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercisidir. Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapması ise tali bir görevdir.
2797 sayılı Kanun'un "Yargıtayın görevleri" başlıklı 13. maddesinin birinci bendinde yer alan "Adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümleri ilk ve son merci olarak inceleyip karara bağlamak," şeklindeki hüküm ile Yargıtayın temel görevi tanımlanırken aynı maddenin ikinci bendinde yer alan "Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak," şeklindeki hüküm ile de tali görevi tanımlanmıştır.
Aynı Kanun'un "Dairelerin çalışması" başlıklı 40. maddesinin birinci fıkrasında yer alan; "Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder." şeklindeki hüküm gereğince birden fazla heyet hâlinde çalışabilecek ve heyette yer alan en kıdemli üye heyete başkanlık edecektir.
Anılan Kanun'un "Daire Başkanlarının görevleri" başlıklı 24. maddesi;
"Daire başkanlarının görevleri şunlardır:
1. Dairelerinde ahenkli, verimli ve düzenli bir çalışmanın gerçekleşmesini ve işlerin mümkün olan süratle incelenip karara bağlanmasını sağlamak, dairenin kendi kararları arasında çelişkiyi önlemek amacıyla gerekli göreceği bütün tedbirleri almak, dosyaları takrir edecek kişileri, bu esaslar uyarınca tespit etmek ve kendi yazmayacağı kararların hangi üye tarafından yazılacağını belli etmek,
2. Kararların zamanında yazılıp dosyaların mahallerine iadesini sağlamak,
3. Büro görevlilerini denetlemek,
4. Büro personeli hakkında ilgili kanunda belirtilen uyarma, kınama ve aylıktan kesme disiplin cezalarını vermek,
5. Kanunlarla verilen diğer görevleri yerine getirmek.
Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.",
"Yargıtay Üyelerinin görevleri" başlıklı 25. maddesi,
"Yargıtay Üyelerinin görevleri şunlardır:
1. Kendilerine verilecek dosyaları gerekli şekilde ve zamanında inceleyip kurula takrir etmek ve kararları yazmak,
2. Üyesi bulundukları kurullarda görüşmelere katılmak ve oylarını vermek,
3. Dairenin ahenkli, verimli ve düzenli çalışmalarının sağlanmasında ve işlerin çabuklukla incelenip karara bağlanmasında başkana yardım etmek.",
Yargıtay İç Yönetmeliği'nin "Daire Başkanlarına vekillik ve bu sıfatla Genel Kurullara katılma" başlıklı 10. maddesi ise;
"Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi halinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.
Ayrık hükümler saklıdır."
Şeklinde düzenlenmiştir.
Bu aşamada, 2797 sayılı Kanun'da ya da CMK'da tanımı yapılmayan, ancak dairelerin çalışma usullerinde bahsi geçen "kıdem" kavramı üzerinde durulmalıdır.
Türk Dil Kurumu Sözlüğü'nde "bir görevde geçirilen süre" olarak tanımlanan kıdem kavramına, 2797 sayılı Kanun'un farklı maddelerinde önem atfedilmektedir. Bu cümleden olarak, aynı Kanun'un "Başkanların seçimi" başlıklı 31. maddesinin on birinci fıkrasında birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarının kıdeminin tespitinde, Yargıtay üyeliğindeki kıdemin esas alınacağı öngörülmüştür.
Kıdemle ilgili diğer bir düzenleme de 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nda yer almaktadır. Bu Kanun'un "Sınıflar ve Kıdem" başlıklı 15. maddesinde;
"...
Hâkim ve savcıların kıdemleri, bulundukları sınıf ve dereceye göre belirlenir ve o sınıf ve dereceye atandıkları tarihten itibaren hesaplanır. Bir üst sınıf veya derecede bulunanlar alt sınıf veya derecede bulunanlardan kıdemli sayılırlar.
Ancak, bu hesaplama yapılırken, 9 uncu maddenin ikinci fıkrasına göre adaylığa diğer kamu görevlerinde iktisap ettikleri derece ve kademe üzerinden atananların, bu derece ve kademeleri ile o görevlerde geçen süreleri dikkate alınmaz.
Bulunulan sınıf ve derecenin aynı olması hâlinde sırasıyla, bu sınıf veya dereceye yükselme tarihi, adaylığa başlama tarihi, mesleğe başlama tarihi, meslek öncesi eğitim sonu yazılı sınav puanı dikkate alınarak kıdem durumu belirlenir.
Bunların da aynı olması hâlinde, doğum tarihi önce olan kıdemli sayılır." düzenlemesi yer almaktadır.
Bu genel açıklamaların ardından, ilk derece mahkemelerince ve ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay ilgili ceza dairelerince yargılama yapan heyetin hangi kurallar doğrultusunda oluşturulacağı hususunda ceza muhakemesine ilişkin kuralların ve bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin düzenlendiği 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulan 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun hükümlerinin irdelenmesi gerekmektedir.
5235 sayılı Kanun'un "Ceza mahkemelerinin kuruluşu" başlıklı 9. maddesinin üçüncü fıkrası "Ağır ceza mahkemesinde bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Bu mahkeme bir başkan ve iki üye ile toplanır." ve 5271 sayılı Kanun'un "Müzakerenin yönetimi" başlıklı 228. maddesi "Müzakereyi mahkeme başkanı yönetir." şeklinde olup bu düzenlemelerde, adli yargı ilk derece yargılamalarında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda heyete hangi üyenin, hangi kritere göre başkanlık edeceğine dair açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Bununla birlikte, 5235 sayılı Kanun'un bölge adliye mahkemelerince yapılan müzakerelere dair "Toplantı ve karar" başlıklı 46. maddesinin son fıkrasında yer alan "Daire başkanının hukukî veya fiilî nedenlerle bulunamaması hâlinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." şeklindeki hükme de 2797 sayılı Kanun'da Yargıtayın ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapacağı yargılamalar bakımından yer verilmemiştir.
Öte yandan, adli yargı ilk derece adalet komisyonlarının görevlerine ilişkin 2802 sayılı Kanun'un "Zorunlu hâllerde görevlendirme" başlıklı 115. maddesinde de; herhangi bir nedenle görevine gelemeyen hâkimin yerine, bu hâkim görevine başlayıncaya veya Hâkimler ve Savcılar Kurulunca yetkilendirme yapılıncaya kadar, o yerdeki hâkimler arasından, adalet komisyonu başkanınca görevlendirme yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Yine, mahkeme başkanı veya hâkimin duruşma sırasındaki görevlerine dair ilgili CMK hükümleri incelendiğinde;
CMK'nın "Başkan veya hâkimin görevi" başlıklı 192. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme başkanının veya hâkimin, duruşmayı yöneteceği ve sanığı sorguya çekeceği, delillerin ikame edilmesini sağlayacağı; aynı Kanun'un "Duruşmanın düzen ve disiplini" başlıklı üçüncü bölümünde yer alan "Hâkim ve Başkanın Yetkisi" başlıklı 203. maddesinde de, duruşmanın düzeninin hâkim veya mahkeme başkanı tarafından sağlanacağı öngörülmüştür.
Gelinen noktada, temyiz incelemesinde hukuka kesin aykırılık hâlleri arasında sayılan "Mahkemenin Kanuna Uygun Olarak Teşekkül Etmemiş Olması" durumuna da değinilmelidir.
Bilindiği üzere, 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasında temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmemiş olsa da, aynı maddede sayılan hâllerde hukuka kesin aykırılık hâllerinin var sayılacağı belirtildikten sonra, aynı fıkranın (a) bendinde, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması bu hâllerden ilki olarak sayılmıştır.
Belirtilen bu hukuka aykırılık, kovuşturma aşamasında mahkemece yapılan oturumda mutlaka bulunması veya bulunmaması gerektiği öngörülen muhakeme süjelerine ve bu süjeler için öngörülen koşulların taşınmasına dair bir unsur olarak ortaya çıkmaktadır. Örneğin, CMK'nın "Duruşmada hazır bulunacaklar" başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafinin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda, maddede sayılan kişilerden birinin oturumda hazır bulunmadan karar verilmesi ya da hazır bulunmakla birlikte, yine örneğin müdafi olduğundan bahisle hazır bulunan kişinin gerçekte avukat olmaması gibi durumlarda bu hukuka aykırılıktan söz edilecektir.
Ancak, hem 2797 sayılı Kanun'da daire başkanının, hem de CMK'da, HSK tarafından görevlendirme yapılan hâller dışında mahkeme başkanının hazır bulunmadığı durumlarda yargılamayı yapmakla görevli heyete kimin başkanlık edeceğine, heyette yer alan hâkimler arasındaki kıdem sıralamasının heyet oluşumuna etki edip etmeyeceğine dair açık bir düzenleme yer almamakta olup adli yargı ilk derece mahkemelerinde bu husus idari bir düzenleme kapsamında adalet komisyonlarınca belirlenmektedir. Bu bağlamda, ilk derece yargılamaları açısından, Yargıtay ilgili ceza dairesinde daire başkanı dışında oluşturulan yargılama heyetleri bakımından da üyelerin kıdemlerinin heyet oluşumuna herhangi bir etkisinin bulunmadığı gibi, niteliği itibarıyla bu durum yalnızca CMK'nın 192 ve 203. maddeleri uyarınca duruşmayı yönetecek kişinin belirlenmesine yönelik idari bir tasarruf niteliğindedir. Dolayısıyla, üyelik niteliklerini taşımak kaydıyla, ilk derece yargılaması bağlamında ilgili ceza dairesi üyelerinin daire başkanı olmaksızın oluşturulacak heyete kimin başkanlık edeceğine, bu hususun tespitinde kıdemin esas alınıp alınmayacağına dair tasarrufların CMK'nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde öngörülen hukuka kesin aykırılık hâliyle bir bağlantısı olmadığı gibi, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin, kişilerin tabii hâkim ilkesine göre kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddesinde öngörülen ilkeleri ihlâl eden bir yanı da bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında ön sorun konusu değerlendirildiğinde;
Yargıtay ilgili ceza dairesince ilk derece yargılaması yapıldığı ve bu nedenle CMK hükümlerinin uygulandığı hâllerde, işin müzakeresinin yapıldığı temyiz incelemesinden farklı olarak sanığın sorguya çekilmesi, tanık dinlenmesi, bilirkişi incelemesi yaptırılması gibi yargılama faaliyetinin yapılması ve hüküm kurulması esnasında görev alan heyetlerin oluşumunda 2797 sayılı Kanun'un 40. maddesinin uygulanamayacağı, böylelikle, açık bir Kanun hükmü bulunmayan bu durumla ilgili olarak, daire başkanının hazır bulunmadığı oturumlarda üyeler arasında kıdem esası gözetilmeksizin bir üyenin başkan olarak duruşmaları yönetmesinin usul ve yasaya uygun olduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...;
"Öncelikle somut olayda tabi hakim ilkesi ve davaya Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi olarak Yargıtay Kanunun 40/1 maddesi uyarınca üye sayısı itibarıyla birden fazla heyet teşkili ile davaya bakarak sonuçlandırmasının hukuka uygun olduğu konusunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.
Ancak Yargıtay Kanunu'nun 'Dairelerin Çalışması' başlıklı 40. maddesinin olağan kanun yolu müzakeresini kapsadığı gibi özel dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla kanuna uygun olarak bakacağı diğer işleri de kapsayan genel bir düzenleme niteliğinde olduğu, yargıtayda başkanın bulunmadığı heyetlerde olağan uygulamanın, heyette yer alan en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesi şeklinde olduğu nazara alındığında, Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesi Başkanı tarafından anılan madde uygun olarak birden fazla olarak teşkil edilen ve daire başkanın yer almadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin başkanlık etmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay Kanununun 40/1 maddesi emredici hükmüne uyulmaması ve bunun sonucu olarak ilk derece mahkemesi ara karar ve nihai karar müzakerelerinde Yargıtay kıdemi itibarıyla kıdemsiz olduğu halde heyete başkanlık yapan Yargıtay üyesinin kıdemli üyeden sonra oy kullanmasının CMK' nın 229/1 maddesine aykırılığı gündeme getirdiği CMK nın 289/1-a maddesinde belirtilen mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemesi kapsamında mütalaa edilmesi gerekmedir.
Somut olayda temyiz dilekçe ve lahiyâlarında İlk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay Yüksek 9. Ceza Dairesinde oluşturulan ve daire başkanının yer almadığı heyete en kıdemli yargıtay üyesinin başkanlık etmemesi nedenine ilişkin doğrudan temyiz nedeni bulunmuyor ise de; anılan dilekçe ve lahiyalarda temyiz mercii tarafından yerinde görülmeyen başka bir usul ve maddi hukuka ilişkin geçerli temyiz nedenlerinin bulunması karşısında kesin hukuka aykırılık hali olan CMKnın 289/1-a maddesinin anılan Kanun'un 289/1 maddesi uyarınca dilekçe ve lahiyalarda yer almasa bile temyizen incelenmesi gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesinde düzenlenen Dairede birden fazla heyetle çalışma hâlinde, 06.02.2019 ve 07.02.2019 tarihli duruşmalarda heyette yer alan en kıdemli Yargıtay üyesinin heyete başkanlık etmemesinin CMK' nın 289/1-a kapsamında bir hukuka aykırılık olmadığına ilişkin görüşüne katılmak mümkün bulunmamıştır.",
Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut davada, sayın çoğunluğun sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sırasında, mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1 maddesine muhalefet edilmediği, esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen 'Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hâlini oluşturmayacağı ve bu muhalefetin hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâlde olmadığı yönündeki kabulünden saygılarımla ayrılıyorum.
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama sınasında;
a-Mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesine muhalefet edilmediğine ilişkin kabule ilişkin olarak;
1- 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyet Anayasasının 'E. Mahkemelerin Kuruluşu' başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne yer verildikten sonra 'B. Yargıtay' başlıklı 154. maddesinin 1. fıkra son cümlesinde 'Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.' hükmü düzenlenmiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 'Yargıtayın görevleri' başlıklı 13/2. maddesinde 'Yargıtay Başkan ve üyeleri ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcıvekili ve özel kanunlarında belirtilen kimseler aleyhindeki görevden doğan tazminat davalarına ve bunların kişisel suçlarına ait ceza davalarına ve kanunlarda gösterilen diğer davalara ilk ve son derece mahkemesi olarak bakmak,' Yargıtay'ın görevleri arasında sayılmıştır.
Dairelerin görevleri başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında; 'Hukuk daireleri ile ceza daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır.' hükmü getirildikten sonra, 3. fırkasının 2. bendinde 'Temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, Yargıtayın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalar ile olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla da görevlidir.' hükmüne yer verilmiştir.
Başkanların seçimi başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; 'Yargıtay Büyük Genel Kurulu; Birinci Başkanı, birinci başkanvekilleri ile daire başkanlarını kendi üyeleri arasından, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile ve gizli oyla seçer.',
Dairelerin çalışması başlıklı 40. maddesinin 1. fıkrasında 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Heyetler işi müzakere eder ve salt çoğunlukla karar verirler. Müzakereler gizli cereyan eder.',
Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında 'Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder.' hükmünü taşımaktadır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin, eski Yargıtay üyesi olan ve görev suçu olmayıp kişisel suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olmak suçunu işlediği iddia olunan sanık ... hakkında açılan kamu davasını icra etmekle görevli olduğu izahtan varestedir. Yargıtay 9. Ceza Dairesi, ceza yargılamasını genel kanun niteliğindeki 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre yürütecek, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu veya özel kanunlarda özel hüküm bulunması hâlinde öncelikle bu Kanun hükümlerini uygulayacaktır.
5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun ile kanun koyucu, adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenlemiştir. 2797 sayılı Yasa'nın 24/2 ve 40. maddesi hükümleri, 5235 sayılı Yasa hükümlerine göre özel hüküm niteliğinde olup, tamamen farklı bir alanı düzenlemektedir.
2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40. maddesinde Dairelerin anılan Kanunun 14. maddesinde belirtilen görevleri yerine getirirken nasıl çalışacakları ve heyetlerin oluşumunda esas alınacak kurallar gösterilmiştir.
2797 sayılı Yasanın 40/1. maddesinde Dairelerin, adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü ile kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulayacağı çalışma usulü arasında bir fark görülmemiş ve her iki hâli de kapsayacak şekilde 'Daireler heyet hâlinde çalışır, heyet bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır.' hükmünü getirmiştir. Yargıtay Dairelerinin kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken, mahkeme heyetinin oluşturulmasında bu güne kadar duraksamasız şekilde Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü uygulanmış, ilk derece mahkemesi sıfatı ile oluşturulan heyetler anılan Kanunun 40/1. maddesi hükmüne göre bir başkan ve dört üyeden oluşmuştur.
Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi üye sayısının yeterli olması hâinde birden fazla heyet oluşturulmasına imkân veren bir düzenleme getirmiştir. Kanun Dairede birden fazla heyet oluşturulması hâlinde başkanın katılmadığı heyete, heyette yer alan en kıdemli üyenin başkanlık edeceğini hüküm altına almıştır.
2797 sayılı Yargıtay Kanununun 40/1. maddesi hükmü genel olarak değerlendirildiğinde şu sonuçlara ulaşırız.
a- Daire, heyet hâlinde çalışır.
b- Heyet bir başkan ve dört üyenin katılması ile toplanır.
c- Oluşturulan ilk heyetin başkanı, Daire Başkanıdır.
d- Daire üye sayısının yeterli olması hâlinde birden fazla heyet oluşturulabilir.
e- Oluşturulması hâlinde ikinci heyetin başkanı, ikinci heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisidir.
Daire Başkanının görevlerinin düzenlendiği 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 24. maddesi ve aynı Kanunun 40/1. maddesi hükmünün birlikte okunmasından, Daire Başkanının öncelikli görevinin oluşturulan 1. heyete başkanlık yapmak olduğu anlaşılmaktadır.
Daire Başkanı, Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesi uyarınca içerisinde yer aldığı heyete seçilmiş Daire Başkanı sıfatı ile katılmaktadır. Hukuki ve fiili nedenlerle, başkanı olduğu heyete katılamaması hâlinde başkanlık görevine kimin vekalet edeceği hususu da yine Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasında hükme bağlanmıştır.
Daire Başkanlarının görevleri başlıklı 24. maddenin 2. fıkrasında "Daire başkanına, gerektiğinde kıdemli üye vekillik eder." hükmünü taşımaktadır.
Anılan hükmün uygulanması konusunda 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 57. maddesi uyarınca hazırlanan ve inceleme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Yargıtay İç Yönetmeliği hükümlerinin de nazara alınması gerekmektedir.
Anılan Yönetmeliğin 5-A fıkrasında 'Görevin vekaleten yerine getirilmesi için; söz konusu görevin açık olması veya asıl görevlinin izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunması gereklidir.', 5-B fıkrasında ise 'Kıdem, Yargıtay Üyeliğine aynı tarihte seçilenler için hakimlik, Cumhuriyet Savcılığı veya bu sınıftan sayılan hizmetlerdeki kıdem esas alınır. Bunda da eşitlik halinde kıdem yaşa göre belirlenir.' hükmü getirildikten sonra 5-C fıkrasında 'Özür; Kanunda gösterilen veya daireye gelmemeyi haklı kılan hâllerdir.' hükmüne yer vermiştir.
Yargıtay İç Yönetmeliğinin 10. maddesinde; 'Daire başkanlarına vekillik görevini yapmak koşullarından birinin gerçekleşmesi hâlinde kıdemli üye, genel kurullarda ve dairede başkana vekillik eder.' hükmünü getirmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanık ... hakkında ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinde görülen kamu davası, Daire Başkanı'nın da başkanlık yaptığı 1. heyet tarafından yürütülmüş ve neticelendirilmiştir. Bu husus 27.11.2017 tarihinde yapılan 1. duruşmaya ilişkin duruşma zaptından açıkça anlaşılmaktadır. Nitekim, 9. Ceza Dairesi Başkanı, 16.01.2018, 22.10.2018 ve 20.11.2018 tarihinde yapılan oturumlara da heyet başkanı olarak katılmıştır.
18.04.2018 ve 29.08.2018 tarihlerinde yapılan duruşmalara heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının katılamaması nedeniyle Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü gereğince 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın ... başkanlık yapmıştır.
Sanık ...'ün esas hakkındaki savunmasını yaptığı ve son sözünü söylediği, bu nedenle esasa etkili işlemlerin yapıldığına kuşku bulunmayan 06.02.2019 tarihinde yapılan duruşmaya 9. Ceza Dairesi Başkanı katılmamıştır. Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası hükmü nazara alınarak 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanına vekâleten duruşmaya katılarak başkanlık yapması gerekirken, 9. Ceza Dairesi Başkanı veya en kıdemli üyesinin bulunmadığı yeni bir heyet oluşturulmuştur.
Yeni heyetin oluşturulmasında Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesi uyarınca 9. Ceza Dairesi Başkanının yetkisi bulunmakta ise de, oluşturulan bu yeni heyete kimin başkanlık yapacağının belirlenmesi Daire Başkanının yetkisi dahilinde değildir. Zira, yeni oluşturulan heyet eğer 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlığını yaptığı heyet kabul ediliyor ise bu durumda Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrası uyarınca 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin heyete başkanlık yapacağı, yeni oluşturulan heyetin 9. Ceza Dairesi Başkanının başkanlık yapmadığı ikinci bir heyet olduğunun kabulü hâlinde ise Yargıtay Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrası hükmü uyarınca heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması gerekir. 06.02.2019 ve 07.02.2019 tarihli duruşmalarda mahkeme heyetini oluşturan üyelerin en kıdemlisi sayın...'dir. Buna rağmen, sanığın esasa ilişkin son savunmasını yaptığı, sanığın son sözünün sorulduğu ve hükmün verilip kısa kararın açıklandığı 06.02.2019 ve 07.02.2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz üye sayın ... başkanlık yapmıştır.
Bu durum açıkça Yargıtay Kanunu'nun 24. maddesinin son fıkrasına ve 40. maddesinin 1. fıkrasına aykırıdır. 9. Ceza Dairesi Başkanının, Yargıtay Kanunu'nun 24/son ve 41/1. maddesi hükümleri karşısında, 06.02.2019 ve 07.02.2019 tarihli duruşmalara heyette görevli kıdemsiz üye sayın....'ın başkanlık yapacağına ilişkin görevlendirmesi de yok hükmündedir.
Dikkat edilmesi gereken bir hususta, yargılamayı yapan heyetin başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının, heyete neden başkanlık yapmadığına ilişkin Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A ve 5-C maddelerinde belirtildiği şekilde bir belgenin dosya arasında bulunmamasıdır. Heyet başkanı olan 9. Ceza Dairesi Başkanının Yargıtay İç Yönetmeliği'nin 5-A maddesi uyarınca izinli, özürlü ya da çalışma saatleri içinde görevli olarak başka kurul yahut hizmetlerde bulunduğuna ilişkin bir belgenin dosya arasında bulunmaması karşısında esasen en kıdemli üyenin veya heyeti oluşturan üyelerin en kıdemlisinin heyete başkanlık yapması anılan kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca mümkün değildir.
2- Sayın çoğunluğun Yargıtay Kanunu'nun 40/1. maddesinde ki düzenlemenin ancak adliye mahkemelerince verilen ve kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son incelemesini yaparken uygulayacağı çalışma usulü olduğu, bu nedenle kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken uygulanmasının mümkün olmadığı hususundaki görüşüne katılmak mümkün değildir. Böyle bir kabul Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 142. maddesinin 1. fıkrasında ki 'Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.' hükmüne açıkça aykırılık teşkil eder ki kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bu güne kadar gerek Yargıtay Ceza Dairelerinde ve gerekse Yargıtay Hukuk Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile yaptıkları yargılamalarda ayrık bir kabul söz konusu değildir.
Ancak, böyle bir kabul hâlinde dahi, diğer yargılama normu içeren kanunlarımızda bu hususta kıyas yolu ile uygulanabilecek bir hüküm bulunup bulunmadığına bakılması gerekir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda bu hususta bir hüküm bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından, adli yargı ilk derece mahkemelerince verilen kesin olmayan hüküm ve kararlara karşı yapılacak başvuruları inceleyip karara bağlamak, adli yargı ilk derece mahkemesi olarak yargı çevresi içerisindeki adli yargı ilk derece mahkemesi hakimleri aleyhinde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre açılacak tazminat davalarına bakmak ve kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak üzere 5235 sayılı Yasa ile kurulan Bölge Adliye Mahkemeleri, yaptığı işin niteliği bağlamında Yargıtay'ın kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakmak görevine benzer bir görevle görevlendirilmiştir. Yine Bölge Adliye Mahkemesi Ceza Dairesi, ilk derece mahkemesinin kararını bozduğunda, dosyayı ilk derece mahkemesine göndermeyip, duruşma açmak ve yargılama yapmak suretiyle bizzat kendisi neticelendirmektedir. Bölge Adliye Mahkemelerinin görevleri ve çalışma usulleri Yargıtay Kanunu hükümleri nazara alınarak büyük ölçüde benzer şekilde oluşturulmuştur. 5235 sayılı Yasanın "Toplantı ve karar" başlığını taşıyan 46. maddesinin 3. fıkrasında "Daire başkanının hukuki veya fiili nedenlerle bulunamaması hâlinde dairenin en kıdemli üyesi daireye başkanlık yapar." hükmünü taşımaktadır. Bu itibarla, somut olayımızda kıyas yolu ile 5235 sayılı Yasanın 46/3. maddesinin uygulanması ve 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesinin 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmadığı duruşmaya heyet başkanı sıfatı ile katılması gerekir.
3- Sayın çoğunluğun, kıyas yolu ile uygulanacak kanun hükmünün de bulunmadığını kabul etmesi hâlinde ise, 2018 yılında 150 kuruluş yıldönümünü kutlayan Yargıtay'ın bu konuda oluşturduğu uygulamanın esas alınması gerekir ki, bu da yukarıda da izah edildiği üzere, Daire Başkanının heyete başkanlık edemediği durumlarda, en kıdemli üyenin heyete başkanlık etmesidir.
b)Esasen muhalefet edilmiş olsa bile bu durumun, CMK'nun 289/1-a bendinde düzenlenen "Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması" hâlini oluşturmayacağı, hükmün esasına ve neticesine tesir etmiş veya etmesi mümkün bulunmuş bir hâli oluşturmayacağı kabulüne ilişkin olarak;
Anayasanın "E. Mahkemelerin kuruluşu" başlıklı 142. maddesinin 1. fıkrasında "Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Prof. Dr. Sibel İnceoğlu, Adil Yargılanma Hakkı Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El Kitapları Serisi-4 isimli kitabında AİHM kararlarına atıf yaparak; 'Yasayla kurulmuş olma ibaresi, sadece mahkemenin kurulmasına yönelik yasal temelin varlığını kapsamaz, yargıçlar için öngörülmüş usuli güvencelerin sağlanması ile her davada mahkeme heyetinin kompozisyonu dahil mahkemelerin işleyişi ile ilgili kurallara uygun olmasını kapsar.' (sh: 72), "Yargı sisteminin organizasyonuna ilişkin kurallar yargı otoritesinin takdirine de terk edilemez; mahkemelerin kendilerinin yetki ve görev alanlarına ilişkin kurallara uygun olarak hareket etmeleri beklenir. Fakat elbette iç hukuk kurallarının yorumlama yetkisi öncelikle ulusal mahkemelere aittir, ulusal mahkemelerin yorumu iç hukukun açık ihlâli olmadığı müddetçe İHAM bu yorumu tartışma konusu yapmayacağını belirtmektedir." (sh: 73), 2Bir dosyanın yargıca havalesinde, yöntemi yasayla belirlenmemiş bir takdir kullanılıyorsa, bu durum tarafsızlık görünümünü tehlikeye sokar, siyasi veya diğer güçlerin mahkemenin veya yargıcın belirlenmesinde etkisi olduğu spekülasyonu yaratır. Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' (sh: 73-74) görüşlerini dile getirmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 142/1. maddesi hükmüne uygun olarak 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddeleri hükümleri ile kanun koyucu, Yargıtay ilgili Dairesinin, kanunla gösterilen belli davalara ilk derece mahkemesi sıfatı ile bakarken mahkeme heyetinin nasıl teşekkül edeceği, kaç üyeden oluşacağı, heyetinin başkanının bulunup bulunmayacağı ve başkanın kim olacağı hususunda açık hükümler getirmiştir.
2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uygun olarak mahkeme heyeti oluşturulsa idi, 06/02/2019 ve 07/02/2019 tarihlerinde yapılan duruşmalarda 9. Ceza Dairesi Başkanının katılmaması nedeniyle 9. Ceza Dairesinin en kıdemli üyesi sıfatı ile sayın ... mahkeme heyetine başkanlık edecek ve bu durumda 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın ... heyette yer almayacaktı. 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddesine uyulmaması mahkeme heyetini oluşturan üyeleri değiştirmiştir. Bu durum; 'Her bir yargıç veya mahkeme heyetinin önceden belirlenmiş olması belirlilik ve şeffaflık ile yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması için olmazsa olmazdır.' ilkesinin ihlâlidir.
Kaldı ki, 5271 sayılı CMK'nın 229/1. maddesinde 'Mahkeme başkanı, kıdemsiz üyeden başlayarak oyları ayrı ayrı toplar ve en sonra kendi oyunu verir.' hükmü düzenlenmiştir. Somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1 maddelerine uygun olarak oluşturulması hâlinde 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın ... karar müzakeresine katılamayacaktır. Sayın Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun kabulü doğrultusunda, 9. Ceza Dairesi Üyesi sayın ...'ın mahkeme heyetinde görevlendirilmesinin usulen doğru olduğu kabul edilse dahi heyete kendisinden kıdemli üye bulunmasına rağmen başkanlık yapması nedeniyle CMK'nın yukarıda anılan hükmüne muhalefet ederek oy kullanma sırası değişmiştir. Heyetin en kıdemsiz üyesi olarak müzakere sırasında ilk oyu kullanması gerekirken, heyet başkanı olması nedeniyle tüm üyeler kıdem sırasına göre oy kullandıktan sonra en son kendisi oy kullanmıştır.
Bu izahatlar doğrultusunda; somut davada mahkeme heyetinin 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerinin açık hükmüne aykırı olarak belirlenmesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-a bendinde düzenlenen ''Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması' hukuka kesin aykırılık hâlini teşkil eder. Kaldı ki bu durum, açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâldir.
Yukarıda arz ettiğim nedenlerle; mahkeme heyetinin oluşturulmasında 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun 24/2 ve 40/1. maddelerine muhalefet edildiği, bu muhalefet nedeniyle mahkeme heyetinin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olduğu ve bu muhalefetin açıkça hükmün esasına ve neticesine tesir eden bir hâl olduğu kanaatinde olduğumdan ilk derece mahkemesi sıfatı ile Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı bozulmalıdır görüşü ile sayın çoğunluk görüşüne muhalifim",
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Özel Dairece yapılan yargılama sırasında heyetteki en kıdemli üye yerine kıdemsiz üyenin heyet başkanlığı yapmasının usul ve yasaya aykırı olduğu",
Düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır.
2- Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesinde maddi vakanın hukuki denetiminin yapılıp yapılamayacağı;
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.02.2019 tarihli ve 13-7 sayılı kararı ile, sanık ve müdafisinin hazır olduğu celsede sanığın 13.02.2019, sanık müdafisinin ise 12.02.2019 tarihinde kararı usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle süre tutum dilekçesi vererek temyiz kanun yoluna başvurmaları üzerine gerekçeli kararın sanığa 10.04.2019 tarihinde tebliğ edildiği ve sanığın karara karşı 15.04.2019 tarihinde süresinde temyiz dilekçesini sunduğu, gerekçeli kararın sanık müdafisine 09.04.2019 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen sanık müdafisinin 23.04.2019 tarihinde kararı temyiz ettiği anlaşılmıştır.
Bu açıdan yapılan değerlendirmede sanık müdafisinin kararı usul ve yasaya aykırı olduğu gerekçeleriyle, sanığın ise;
- Yargıtay Üyelerinin ağır cezayı gerektiren suçüstü hâli hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiği, suçüstü hâlinin bulunmadığı, atılı suçun görev suçu olup yargılamanın Yüce Divan sıfatıyla Anayasa Mahkemesince yapılması gerektiği, kovuşturma makamlarının kanun hükmünde kararnameyle değiştirilmesinin ve yargılamanın Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılmasının bu yönüyle de kanuni hâkim ilkesine aykırı olduğu,
- Türk Hukukunda Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesiyle üç dereceli yargı sistemine geçildiği, bu bakımdan hakkında iki dereceli yargı sisteminin uygulanmasının hukuka aykırı olduğu ve bu suretle adil yargılanma hakkının ihlâl edildiği,
- Hiçbir delil olmadan hakkında darbeye teşebbüs suçundan soruşturma başlatılarak tutuklandığı ancak terör örgütü üyesi olma suçundan dava açıldığı ve karar verildiği, iddianamenin hukuken geçersiz olduğu, hukukiliği tartışmalı delillerin sonradan toplandığı,
- Soruşturma aşamasında dosyaya erişimlerinin engellendiği, savunma hazırlanması ve yapılması sürecinde yeterli imkânlara kavuşamadığı, keza genel olarak soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği,
- Tanık dinletilmesi taleplerinin reddedildiği ve beyanları hükme esas alınan tanıkların dinlenilme usullerinin hukuka aykırı olduğu,
- Özel Dairece yapılan yargılama sonunda talebi olmasına rağmen TCK’nın 62. maddesi uyarınca hakkında takdiri indirim nedenlerinin 1/12 olacak şekilde eksik şekilde uygulandığı, ayrıca örgüt üyeliği suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçeleriyle temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (AİHS) Ek 7 No.lu Protokolü'nün "Cezai konularda iki dereceli yargılanma hakkı" başlıklı 2. maddesi "1. Bir mahkeme tarafından cezai bir suçtan mahkûm edilen her kişi, mahkûmiyet ya da ceza hükmünü daha yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir. 2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiş hâliyle önem derecesi düşük suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatini müteakip bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkûmiyet hâllerinde istisnaya tabi tutulabilir." şeklinde düzenlenmiştir.
2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Son soruşturma merciileri" başlıklı 90. maddesi "Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dahil bulunan hakim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtayın görevli ceza dairesinde görülür.
", 2797 sayılı Yargıtay Kanunu'nun "Hukuk ve Ceza Genel Kurullarının görevleri" başlıklı 15. maddesinin üçüncü fıkrası ise "İlk derece mahkemesi olarak ilgili dairelerce verilen hükümlerin temyiz yoluyla incelemesini yapmak," şeklinde düzenlenmiştir.
07.10.2004 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun'un 25 ve geçici 2. maddeleri uyarınca kurulan bölge adliye mahkemeleri, 07.11.2015 tarihli ve 29525 sayılı Resmî Gazete'de ilan edildiği üzere 20.07.2016 tarihinde tüm yurtta göreve başlamıştır. Bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçmesi ve istinaf kanun yolunun uygulamaya girmesiyle birlikte 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 8. maddesi uyarınca, bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihi olan 20.07.2016 tarihinden önce verilen kararlar hakkında kesinleşinceye kadar 1412 sayılı CMUK'nın, bu tarihten sonra verilen kararlar hakkında ise 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümleri uygulanacaktır.
Bu hükümlere göre, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda verilen kararın temyiz edilmesi üzerine Ceza Genel Kurulunca yapılacak incelenmede 5271 sayılı CMK'nın temyize ilişkin hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
CMK'nın, "Temyiz nedeni" başlıklı 288. maddesi "(1) Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. (2) Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır." şeklinde düzenlenmiş, maddenin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde de;
"Madde, 1412 sayılı Kanun'dan ayrılarak 'kanuna aykırılık' yerine daha geniş anlamlı ve amaca uygun olan 'hukuka aykırılık' sözcüklerine yer vermiştir. Yargılamanın konusunu oluşturan cezai uyuşmazlık çözüldükten ve maddi gerçeğe ulaşıldıktan sonra ilgili hukuk kuralının eksik veya yanlış uygulanması veya hiç uygulanmaması hukuka aykırılığı oluşturur. Hukuk kuralı deyimi, temel hukuk ilkelerini, yazılı olan veya olmayan hukuk kurallarını, yargılama hukukuna ilişkin kurallarla maddi hukuka ilişkin kuralların tümünü kapsar. Temyiz başvurusunun, hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayandırılması gerekir. Delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde elbetteki hukuka aykırılık oluşturur." açıklamalarına yer verilmiştir.
Mülga CMUK'da temyiz sebebi "kanuna aykırılık" olarak belirlenirken, 5271 sayılı CMK'da "hukuka aykırılık" olarak belirlenmiştir. Ancak her iki Kanun'a bakıldığında bu iki farklı kavramın aynı şekilde anlaşılmasının istenildiği sonucuna varılmaktadır. Zira her iki Kanun'un ilgili hükümlerinde bu kavramlar, "bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması" şeklinde tanımlanmış olup öğretide de geçmişten bu yana kanuna aykırılık kavramı geniş yorumlanmış ve bu ifadenin yazılı hukukla sınırlı anlaşılmaması gerektiği, bu nedenle yazılı hukuka ek olarak; içtihada aykırılık, tecrübe ve mantık kurallarına aykırılık, öğretiye aykırılık, maruf ve meşhur olan şahsi bilgilerdeki hataların da kanuna aykırılık kapsamında denetlenebileceği, ayrıca uluslararası hukuka ve evrensel hukuki değerlere aykırılığın da temyiz nedeni olarak ileri sürülebileceği ifade edilmiştir.
CMK'nın "Temyiz başvurusunun içeriği" başlığını taşıyan 294. maddesi ise; "(1) Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. (2) Temyiz sebebi, ancak hükmün hukukî yönüne ilişkin olabilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hükme göre, temyiz davasını açan ve sınırlayan temyiz dilekçesinde temyiz edenin, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini ve temyiz sebeplerini göstermek zorunda olduğu öngörülmüştür. Temyiz dilekçesinde ya da daha sonradan verilen ek temyiz dilekçesinde temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından hangi hukuka aykırılıklara dayanıldığının anlaşılır bir şekilde gösterilmesi gerekir.
CMK'nın "Hukuka kesin aykırılık hâlleri" başlıklı 289. maddesi;
"(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:
a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,
b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,
c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması,
d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,
e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması,
f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi,
g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi,
h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması,
i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması,"
Şeklinde, "Temyiz isteminin reddi" başlıklı 298. maddesi ise "Yargıtay, süresi içinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca temyiz dilekçesinin, örneğin; "Hükmü temyiz ediyorum." şeklindeki dilekçede olduğu gibi herhangi bir temyiz sebebi içermemesi durumunda tıpkı başvurunun süresi içinde yapılmaması, hükmün temyiz edilemez olması ya da temyiz edenin buna hakkının bulunmaması hâllerinde olduğu üzere usulüne uygun açılmış bir temyiz davasından bahsedilemeyeceğinden temyiz isteminin reddi gerekir.
Temyiz nedeni olan hukuka aykırılık, hâkimin olaya en uygun normu bulamaması veya bulsa da yanlış değerlendirip uygulama yapmasıdır. Hukuka aykırılığa yol açan norm muhakeme hukuku normu olabileceği gibi (Örneğin, tanıklıktan çekinme hakkı bulunan tanığa bu hakkının hatırlatılmaması, karar oturumunda hazır olan sanığa son söz hakkı verildikten sonra katılana da diyeceklerinin sorulması gibi.) maddi hukuk normu da olabilir. (Örneğin, sanığın eylemi suç teşkil etmediği hâlde mahkûmiyet hükmü kurulması, suçun niteliğinin hatalı belirlenmesi, eksik araştırmaya dayalı olarak karar verilmesi gibi.) Maddi hukuk normunun ihlâli hâlinde temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak kararın bozulması gerekmekte ise de muhakeme hukukuna ilişkin ihlâllerde, ihlâlin hükmü etkileyip etkilemediği gözetilmelidir.
Bu kapsamda muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz nedeni olarak açıkça ileri sürülmesi gerekmektedir. Muhakeme hukukuna aykırılık iddiasına dayanan temyiz taleplerinde Yargıtay hem muhakeme normunun doğru uygulanıp uygulanmadığını hem de ilk derece veya bölge adliye mahkemelerince muhakeme normunun uygulandığı olayın doğru tespit edilip edilmediğini denetleyecektir. Temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının temyiz sebebi olarak gösterilmemesi ya da gösterilmekle birlikte hükme etki edecek nitelikte olmadığının anlaşılması durumunda usul hükümlerine uygunluk bakımından sadece 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hâlleriyle sınırlı bir temyiz incelemesi yapılacak, inceleme sırasında tespit edilen ancak hükmü etkilemeyen muhakeme hukukuna aykırılıklar Yargıtay tarafından bozma nedeni yapılmayarak kararda işaret edilmekle yetinilecektir.
CMK'nın "Temyizde incelenecek hususlar" başlıklı 301. maddesi ise; "Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar." biçiminde düzenlenmiştir.
Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; "Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de yerel mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir." (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.), "Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir." (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, s; 336.), "Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir." (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2014, s; 1234.), "Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedenine dayandığının ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kurallarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir." (Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK'nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan 2017, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir 2017, s; 856.), "Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir." (Mustafa Ruhan Erdem, Cihan Kavlak, Ceza Muhakemesinde Temyiz İncelemesinin Kapsamı ve Sınırları, Yargıtay Dergisi, Ekim 2018, Sayı; 4, s; 1424; 1460.), "Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır." (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 13. Baskı, İstanbul 2016, s; 840.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.
Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.
Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun'da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK'nın "Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi" başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.
Sonuç olarak, Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasa'nın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasa'ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında ön sorun değerlendirildiğinde;
Sanık ve müdafisinin yukarıda ifade edilen temyiz talepleri bir bütün hâlinde incelendiğinde, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olmasının, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlı olduğu, buna göre hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkların da temyiz kanun yolunda incelenebileceği hususları ile 5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin Hükûmet Tasarısı'ndaki gerekçesinde belirtildiği üzere, delillerin yanlış değerlendirilmesi, kuralların yorumunu ve eylemin gerçek niteliğinin saptanmasını etkilediğinde hukuka aykırılık hâlinin oluşacağı dikkate alınarak, ilk derece mahkemesince, fiilin suç oluşturup oluşturmadığı, fiilin hangi suçu oluşturduğu, eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulup kurulmadığı, hükmün doğru tesis edilip edilmediği, gerekçenin dosya kapsamına uygun olup olmadığı, dosyaya yansıyan ve hükme etki edebilecek delillerin karar yerinde tartılışıp tartışılmadığı, bu bağlamda maddi sorunun isabetli bir şekilde tespit edilip edilmediği gibi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasında bulunulmadığından usul hükümlerine uygunluk bakımından da 5271 sayılı CMK'nın 289. maddesinde yazılı bulunan hukuka kesin aykırılık hâllerinin mevcut olup olmadığı yönlerinden temyiz incelemesi yapılması gerektiği ve sanık ve müdafisinin temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılığa ilişkin temyiz sebepleri bulunduğu kabul edilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; "Yargıtay tarafından yapılan temyiz incelemesinde maddi vaka denetiminin yapılamayacağı" düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Ön sorunlar hakkında karar verildikten sonra sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet kararının tüm yönleriyle incelenmesi için dosyanın esasına geçilmiştir.
İncelenen dosya kapsamından;
Sanık ...’ün; sırasıyla Tekman, Çiçekdağı/Kırşehir, Bartın/Amasra, Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görev yaptıktan sonra 24.02.2011 tarihinde Yargıtay Üyesi seçildiği, 24.03.2011 ve 04.02.2015 tarihleri arasında Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde, 04.02.2015 ve 17.07.2016 tarihleri arasında Yargıtay 1. Hukuk Dairesinde görev yaptığı, 6723 sayılı KHK ile Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirildiği,
15.07.2016 tarihinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gerçekleştirilen darbe girişimi sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle bağlantılı olduğu değerlendirilen çok sayıda kişi hakkında Türkiye genelinde soruşturma başlatıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca ağır cezalık suçüstü hâli doğrultusunda ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak genel hükümlere göre yürütülen soruşturma kapsamında Emniyet Genel Müdürlüğüne yazılan 16.07.2016 tarihli yazıda; Türkiye genelinde hükûmeti devirmeye ve Anayasal düzeni cebren ilgaya teşebbüs etme suçunun hâlen işlenmeye devam edildiği, bu suçu işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyelerinin yurt dışına kaçıp saklanma ihtimallerinin bulunduğu ve ülke genelinde bu örgüte mensup Yargıtay, Danıştay ve HSK Üyeleri hakkında soruşturma yürütüldüğü belirtilerek aralarında sanığın da bulunduğu listede adları geçen yüksek mahkeme üyelerinin gözaltına alınmaları, ikametlerinde, çalışma odalarında ve araçlarında CMK'nın 116. maddesi uyarınca arama yapılması talimatı verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2016 tarihli ve 103566 soruşturma sayılı yazısı ile; sanık ... hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hakkında soruşturma başlatıldığının Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirilmesi üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 17.07.2016 tarihli ve 244/a sayılı kararıyla; aralarında sanığın da bulunduğu bazı Yargıtay eski Üyelerinin göreve devamlarının soruşturmanın selameti ve yargı erkinin nüfuz ve itibarına zarar vereceği gerekçesiyle Yargıtay Kanunu'nun 18. maddesinin birinci, ikinci ve dördüncü fıkraları ile 46. maddesi gereğince mevcut yetkilerinin kaldırılmasına karar verilerek Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildikleri,
23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı ikinci mükerrer Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un geçici 15. maddesi uyarınca Yargıtay Üyeliği sona eren sanığın Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak görevlendirilmesinin ardından, HSK Genel Kurulunca 24.08.2016 tarih ve 426 sayı ile; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle iltisak ve irtibatının sabit görüldüğünden bahisle meslekten çıkarılmasına karar verildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca, sanığa atılı ağır cezalık suç niteliğindeki silahlı terör örgütüne üye olma suçunun suçüstü hâlinde işlendiği değerlendirilerek genel hükümlere göre ve 5271 sayılı CMK'nın 161. maddesinin sekizinci fıkrasına uygun olarak başlatılıp yürütülen soruşturma sırasında düzenlenen fezlekenin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame üzerine sanık hakkında aynı suçtan cezalandırılması istemiyle Yargıtay 9. Ceza Dairesine kamu davası açıldığı,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma ve Yargıtay 9. Ceza Dairesince yapılan kovuşturma sırasında elde edilen delillerin incelenmesinde;
Ankara 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 18.07.2016 tarihli ve 3755 değişik iş sayılı kararı uyarınca, sanıkla aynı çatı altında yaşayan eş ve çocuklarına ait cep telefonlarının, delil poşetinde muhafaza altına alınmasına, akabinde CMK’nın 134. maddesi gereğince inceleme yapılması ve kayıtların çıkartılarak metin hâline getirilmesine izin verilmesine kararı verildiği,
Ankara 9. Sulh Ceza Hâkimliğinin 28.10.2016 tarihli ve 1615 değişik iş sayılı kararı ile sanık ...’e ait ... numaralı hatta ilişkin 668 sayılı KHK’nın 3-ı-k ve CMK’nın 135. maddeleri uyarınca 01.01.2014-20.07.2016 tarihleri arasında iletişimin tespitine (aranan, arayan numaralar, bu numaralara ilişkin abonelik bilgileri, baz bilgileri) karar verildiği,
Ankara 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 17.08.2017 tarihli ve 6304 değişik iş sayılı kararıyla, sanıktan elde edilen cep telefonlarında, bilgisayarlarında, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama yapılmasına, kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine, işlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edilmesine CMK’nın 134. maddesi uyarınca izin verilmesine, sanıktan ele geçirilen telefonlarda ve telefonlarla yaptıkları her türlü görüşme bilgileri, SMS alma, gönderme bilgileri, her türlü sosyal medya aracılığıyla mesaj alma, gönderme bilgilerine ilişkin CMK’nın 135. maddesi uyarınca izin verilmesine karar verildiği,
21.07.2016 tarihli ev, oto arama, muhafaza ve el koyma tutanağına göre;
-1 adet Bersa Lusber 84 7.65 Calibre 21634 seri numaralı tabanca ve bu tabancaya ait bir adet dolu şarjör (içerisinde 7 adet) mermiyle, yanında MKE yapımı kutu içerisinde 7 adet merminin, İçişleri Bakanlığının 2016/17 sayılı genelgesi uyarınca sanığın rızası üzerine muhafaza altına alındığı,
-Sanığın eşine ait olan 1 adet Huawei marka 6610-u30 model 863...EI numaralı cihaz ve içinde bulunan sim karta el koyulduğu,
-Sanığın kızı ....’e ait olan Sony Marka içerisinde sim kart ve hafıza kartı bulunan 252... IMEI numaralı cihazlara el koyulduğu, başkaca suç unsuruna rastlanılmadığı,
19.07.2016 tarihli tutanağa göre, sanığın da refakatiyle iş yeri olan Yargıtay 1. Hukuk Dairesindeki odasında arama yapıldığı çeşitli CD’lere ve bilgisayarına el koyulduğu,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2016 tarihli ve 103606 sayılı talimatı uyarınca ... numaralı hatta ilişkin HTS analizine yönelik çalışma yapıldığı,
Ankara 3. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29.01.2018 tarihli ve 895 değişik iş sayılı kararı ile Ankara ilinde bulunan 477 kontörlü ve sabit telefon hatlarının 01.01.2011-31.12.2017 tarihleri arasında arayan, aranan, mesaj, baz, karşı baz istasyonu (hedef numara ve diğer numara olmak üzere), mobil veri bilgilerini içerecek şekilde iletişimlerinin tespitine karar verildiği,
Soruşturma evresinde dosyaya sunulan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele (KOM) Daire Başkanlığınca düzenlenen 08.02.2017 tarihli “Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu” başlıklı raporda; sanığın 863.... IMEI numaralı cihazda 0505... numaralı GSM hattını kullandığının ve 352.... IMEI numaralı cihazda ... numaralı GSM hattını kullanarak ByLock sistemine bağlandığının, ByLock kullanımına dair ilk tespit tarihinin 12.08.2014 olduğunun belirtildiği,
ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağına göre;
a) "396841” ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “396841”, kullanıcı adının “Ak19”, şifrenin “1234567890a.K”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “15.02.2016, 19.46.31” olduğu,
b) "396841” ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında; yazışma/mail durumu “Aktif/Aktif”, giriş sayısı “Log: 200”, alınan mesaj sayısı “Veri: 219” “Log: 459”, gönderilen mesaj sayısı: “Veri: 210” “Log: 430”, gönderilen mail sayısı “Veri: 348” “Log: 916”, alınan mail sayısı “Veri: 121” “Log: 508”, okunan mail sayısı “Veri: -” “Log: 7362”, silinen mail sayısı “Veri: -” “Log: 273”, toplam mail sayısı “Veri: 1769” “Log: -”, toplam gönderilen mail sayısı “Veri: 774” “Log: -”, toplam alınan mail sayısı “Veri: 995” “Log: -”, eklediği arkadaşa sayısı “Veri: -” “Log: 17” şeklinde olduğu, sildiği arkadaşa sayısı “Veri: -” “Log: 6” şeklinde olduğu,
c) "396841 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında, "396841" “59344” ID numaralı ...’ın sanığı “H2-0Ak19-”, “437642” ID numaralı kullanıcının “ahmet abi”, “481085” ID numaralı kullanıcının “Adil”, “363824” ID numaralı kullanıcının “kalender, 466775” ID numaralı kullanıcının “ak”, “505376” ID numaralı kullanıcının “kalender”, adıyla eklediği,
d) "396841" ID numaranın görüşme listesinde; ..... gibi FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönetici/üye olma suçlarından haklarında soruşturma bulunan ya da yargılaması devam eden kişilerin eklendiği, yüksek yargı sivil imamı olduğu ifade edilen ... tarafından kurulan grupta sanığın, diğer yüksek yargı üyeleri .... ile birlikte yer aldığı,
Ankara İl Emniyet Müdürlüğünün 10.09.2017 havale tarihli ve 1091 sayılı yazısıyla dosya arasına konulan “ByLock Tespit Tutanağı” başlıklı incelemede; sanığa ait "396481" ID numaralı hesabın kullanıcı adının bulunmadığı, "396481" ID numaralı hesap kullanıcısını aynı programı kullanan diğer şahısların “H20Ak19, Kalender, Ahmet abi, Ak, ak” şeklinde kaydettikleri, tutanak içerisindeki mesajlar dikkate alındığında,
- “385165” ID numaralı kullanıcı ile “396481” ID numaralı kullanıcı arasında yapılan yazışmanın;
"merhaba abi çok özledim sizi..ziyarete gelmek istiyorum ama..geleceğim"
"yarın müzakere sonrası uğrasam..yeriniz 1hd koridoru mu"
"yani 4hd mi"
"ok "
- 18.01.2016 tarihinde Ç.Ş isimli “34333” ID numaralı kullanıcı ile sanığın yaptığı yazışmanın;
''o takma adım Ak19 olacaktı''
- 04.12.2015 tarihinde A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“Abi sizin Asya parası geldi mi kaç paraydı?”
“gelmedi 5000 tl”
-06.12.2015 tarihinde A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
"Perşembe bende olabilir."
"ok"
- 12.01.2016 tarihinde A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın:
"Abi size önceki fasılda asya için 5000 mi iade etmiştik,"
"evet"
"Nejat abiyi (11011) trqda eklerseniz."
"Arkadaş gelince B-20 deki (mesut35) ile dizin bloktaki yakuta da aynılarını yüklesin"
"Sizin vibere benimkini de tanıtsın arkadaş"
"Bu arada alemdeki namınız Kalender oldu"
"salim abinin tangosu kaç"
"salim abinin tangosu 303066"
"ortak sayı: 2016 yolladım"
"Abi cezadan bir abimiz memlekete gitti. Bu yüzden size Njt abiden 30/31 Aralık ve 1/2 ocakta gelen notları mesut35 e (sizde B blok 20 deki arkadaş) de yönlendirir misiniz ve de bundan sonra gelecekleri"
- 20.10.2016 tarihinde S.A isimli “505376” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“Yarın oylarda değişiklik yok, Abi oylar aynen devam 9 hd ne o dairede olanlar dışındakiler boş versin”
- 15.01.2016 tarihinde ... isimli “165605” ID numarası ile yapılan yazışmaların;
“YSK da geçersiz, 6 CD de ....'e oy verirsin, yarın sadece aliye ver, 9 Hd için yarın akşam söylenecek”
13.01.2016 tarihinde Ö.B. isimli “28735” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“cuma günü tablet vs yükleme yapılacak, müsait misin?"
"müsaitim olur,"
"cuma akşamı saat 19'da tablet, bilgisayar ve techizatlarla bana bekliyorum"
"seçimde yarın nasıl davranalım? Görüşürüz?”
- 10.01.2016 tarihinde S.B isimli “481085” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“Öte yandan .... abiye ulaşmamız lazım. Sanal irtibatınız var mı?"
"Takvim sıkışıklığı için sizden istirhamımız İbrahim abiye aşağıdaki dosya numarasını ulaştırmanız. Şimdilik yapacakları dosyadan haberdar olsunlar. Dosyanın 14 ocakta duruşması (mürafaa) varmış... Dosya hangi tetkik hakimde, hangi heyete gidecek genel konuları öğrenelim yeterli"
"10. Ceza Dairesi, Dosya No; 2015/..87, bizi ilgilendiren sanık ..., sanık lehine”
- 28.01.2016 tarihinde ismi belirtilmeyen “437642” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“elimdeki dosyalarda üye seçilenler ile birlikte yerel mahkeme hakimleri de ihbar edilen. 4 kararını acm görevli diye bozabilir. Üye seçilen hakkında bir karar verebiliriz"
"ama"
"... dosyası da sadece ... ihbar edilen"
"bu dosyayı görevden bozamayız. Zaten 4 görevli esas hakkında karar vermiş"
"işin esası tartışılacak”
- 09.01.2016 tarihinde M.B. isimli “363824” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın,
“onların görüşünü sondum abi, sizin ve sami abinin de genel görüşünü soruyorum”
- 09.01.2016 tarihinde C.K. isimli “57171” ID numaralı kullanıcı ile yapılan yazışmanın;
“abi dt toplantınız cumartesi 13.00 te"
"ABİ TOPLANTINIZ CUMARTESİ"
"YERİ YAZACAĞIM”
Şeklinde olduğu, mesajlar içerikleri de dikkate alındığında kullanıcısının sanık ... olduğu ve yine kullanıcı adının “Ak19” olarak belirlendiği, bu kısaltmanın ad ve soyadının baş harflerinden oluştuğu, on dokuz rakamının da memleketinin plakası olduğunun tespit edildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.03.2018 tarihli ve 480 sayılı yazısı ile dosyaya gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarında sanığın takma adının ya da isminin geçtiği, bu yazışmaların;
- 01.07.2016 tarihli yazışmada A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcının, Ö.B. isimli “38735” ID numaralı kullanıcıya,
“Kalender (ak19)yazdı. Bu süreçte çocuklarımızı öğrenci evlerine göndermesek diyen arkadaş var, ne düşünülür ibo gibi çocuklarımıza evimizde kendimiz örnek alabiliriz deniyor”
- 02.01.2016 tarihli yazışmada A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcının, Ö.B. isimli “38735” ID numaralı kullanıcıya,
“Size Ak 19 dan gelenleri diger cez ekp lere yonlendirebilir misiniz”
- 20.01.2016 tarihli yazışmada Ç.Ş. isimli “343337” ID numaralı kullanıcının, Ö.B. isimli “38735” ID numaralı kullanıcıya,
“Kutuk ve Kul da gelecek gibi”
- 02.07.2015 tarihli yazışmada Ö.B. isimli “38735” ID numaralı kullanıcının, C.K. isimli “57171” ID numaralı kullanıcıya,
“abi ayın 10,11,12sinde A... bey için ev ayarlayabilir miyiz”
- 16.01.2016 tarihli yazışmada M.B. isimli “363824” ID numaralı kullanıcının, C.Ş. isimli “343337” ID numaralı kullanıcıya,
“aytekin, onder, a. Kütük, .... ve izzet abilerin viberleri var”
- 23.12.2015 tarihli yazışmada T.E. isimli “364269” ID numaralı kullanıcının, A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcıya,
“Soruşturma geçiren hakim ve savcılar mal varlıklarını elden çıkarmaya ilişkin muvazaa görüşü A. Kütükten gelişi bekleniyor. Biraz hızlandırılması için kendisine bilgi verilmesi hususunu takdirlerinize arz ederim”
- 12.01.2016 tarihli yazışmada Ç.Ş. isimli “343337” ID numaralı kullanıcının, A.A. isimli “59344” ID numaralı kullanıcıya,
“sizin ve Ak 19 un gizli sorusu ne peki”
Şeklinde olduğu,
Kovuşturma evresinde dosyaya sunulan 03.05.2018 tarihli rapora göre; kullanıcısı Yargıtay eski Üyesi... olduğu belirlenen “59344” ID nolu ByLock hesap içeriğinin değerlendirilmesinde, kişi listesindeki kullanıcıların belli bir sistematik içerisinde kodlanmak suretiyle kaydedildiği, (H) kodu ile kaydedilen isimlerin Yargıtay Hukuk Dairelerinde, (C) kodu ile kaydedilen isimlerin Yargıtay Ceza Dairelerinde görevli olduklarının belirlendiği, hukuk dairelerinde görevli Yargıtay eski Üyelerinin 3 grup halinde (H1, H2, H3), ceza dairelerinde görevli Yargıtay eski Üyelerinin 4 grup halinde (C1, C2, C3, C4) olarak tasnif edildiği, “396841” ID nolu ByLock kullanıcısı olan sanık ...’ün “H2-0Ak19” ismiyle kaydedildiği, bu şekilde sanığın Hukuk daireleri genel sorumlusuna direkt bağlı üst sorumlu durumunda olduğu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.02.2018 tarihli ve 373 muhabere numaralı yazısında sanığa ait olabileceği değerlendirilen tespit ve değerlendirme tutanaklarının dosya arasına sunulduğu, bu tespit ve değerlendirme tutanaklarına göre;
a) "92090 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “92090”, kullanıcı adının “ak19”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “12.08.2014, 20.44.23” olduğu,
b) "183178 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “183178”, kullanıcı adının “ank096ara”, şifresinin “544675923”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “12.08.2014, 20.44.23” olduğu,
c) "72347 ID'yi Kullanan Kullanıcılar" başlığı altında "Kullanıcı Profil Bilgileri" alt başlığında; ID'nin “72347”, kullanıcı adının “manolya19”, şifresinin “@papatya1”, son online (sisteme giriş) tarihinin: “14.03.2015, 19.44.25” olduğu, “Abone Tespit Kayıtları” başlığı altında TC numarasının “3607....”, ad “...”, tespit edilen GSM/ADSL “3768566”, tespit edilebilen ilk log tarihinin 10.11.2014 olduğu,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.10.2018 tarihli ve 2087 muhabere numaralı yazı ekinde dosya arasına konulan yazı cevabında; ses ve veri şebekelerinin benzerlik gösterseler dahi kullandıkları teknolojiler farklı olduğundan CDR ve CGNAT loglarının oluşturulma sürecinin de birbirinden bağımsız ve farklı olmaları sebebiyle CDR ve CGNAT logları arasında bulunan lokasyon bilgilerinin farklı olmasının teknik anlamda bir problem oluşturmadığının belirtildiği,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.11.2018 tarihli ve 2171 muhabere numaralı yazı ekinde gönderilen bilirkişi raporunda; sanık ...’ün Ankara ili dışındaki sivil imam olarak tabir edilen şahıslardan .... ile 09.10.2014 tarihinde, 10.27-18.03 saatleri arasında, Havzan Mahallesi, .... (Pafta: 185, Ada: 1304, Parsel:17) Meram/Konya ve.../Konya adresinde 60 dakikalık ortak baz bilgisinin bulunduğu, sanığın Ankara ili dışında yüksek yargı eski üyesi... ile 09.10.2014 tarihinde 10.26-10.42 saatleri arasında Özyayla Mevkii, Hızlı Tren Güzergâhı, Teknik Bina Yanı Yunak/Konya, Konya-Ankara hızlı tren Kolukısa Koyu TB128 YHT Binası Yanı mevcut YHT kule Sarayönü/Konya, adresinde ortak baz bilgisinin bulunduğu,
18.12.2017 tarihli Bilirkişi Kurulu Raporuna göre; sanığın ev ve iş yerinde yapılan aramalar sonucunda elkonulan dijital materyallerde, şahsi nitelikte belgeler, fotoğraflar ve videolar bulunduğunun tespit edildiği,
Krea İçerik Hizmetleri ve Prodüksiyon Anonim Şirketinin 05.12.2017 tarihli yazı cevabında; sanık adına abonelik kaydının bulunmadığı,
Türk Telekom Müdürlüğünün 22.02.2018 tarihli ve E.467203 sayılı yazı cevabında, sanığın aktif veya pasif Tivibu aboneliğinin bulunmadığı,
Müflis Asya Katılım Bankası AŞ İflas İdaresinin 05.12.2017 tarihli ve 30577956 sayılı yazısına göre; sanığın Asya Katılım Bankası nezdinde açılmış herhangi bir hesabı bulunmadığı,
Maliye Bakanlığı Mali Suçları Araştırma Kurulu Başkanlığının 01.12.2017 tarihli mali analiz raporunda; sanık ...’ün 16.01.2016 tarihinde “48029 ... servis kaydı bedeli için” işlem açıklamasıyla 10 TL EFT gönderdiği (VKN:940002239) Yatpa Dayanıklı Tüketim Malları Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun 03.05.2017 tarihli ve 11640 sayılı yazısına göre, 15 Temmuz darbe girişimi sonrasında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle TMSF’ye devredilen şirketler arasında yer aldığı,
Yargıtay Koruma ve Güvenlik Müdürlüğünce düzenlenen 11.07.2016 tarihli tutanağa göre, Yargıtay Birinci Başkanlığının bilgisi ve izni dışında Bulvar Kapısı önünde yazılı ve görsel basında sanığın da içinde bulunduğu birtakım Yargıtay üyesinin yüksek yargıya ilişkin yapılan düzenlemelere sözde tepki olarak cübbeli şekilde protesto eylemi gerçekleştirdiği, bu durumun tutanakla tespit edildiği, bu şekilde sanığın 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleşen darbe teşebbüsünden dört gün önce çoğu kendisi gibi FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne yönetici/üye olma suçlarından haklarında soruşturma bulunan ya da yargılaması devam eden kişiler ile birlikte protesto eylemine katıldığının tespit edildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Kara Kuvvetleri Komutanlığında görev yapan ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem yapılanması içerisinde oldukları değerlendirilen örgüt üyelerinin tespiti amacıyla, Ankara ili genelinde 477 adet ankesörlü sabit telefon hattı sahiplerinin soruşturulması sırasında mahkeme kararı doğrultusunda bu hatların HTS kayıtlarının temin edildiği, bu hatlarla, haklarında aynı örgüte üye oldukları iddiasıyla ayrı soruşturma yürütülen yüksek yargı eski üyelerince kullanılan telefon hatlarına ait HTS kayıtlarının karşılaştırılarak sabit hatlarla bu kişilerin hatlarının ardışık, sistematik veya periyodik olarak aranıp aranmadığı hususunda araştırma yapıldığı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25.09.2018 tarihli ve 1847 muhabere numaralı yazı ekinde dosya arasına konulan bilirkişi raporunda;... adına kayıtlı 0312.... numaralı ankesör-ücretli sabit telefon ile sanığın kullandığı 505... ve 505... GSM numaralarının 16.06.2013 tarihinde saat 20.33.12’de 49 saniye, saat 20.34.34’de 18 saniye, saat 20.36.12’de 9 saniye aranma kaydının bulunduğu, aynı sabit numara ile ...’ın 12.08.2014 tarihinde saat 13.41.21’de 48 saniye, ...12.08.2014 tarihinde saat 13.43.08’de 12 saniye, saat 13.44.03’te 24 saniye,...’in 23.10.2017 tarihinde saat 19.26.42’de 458 saniye aranma kaydının bulunduğu,
Yargıtay 9. Ceza Dairesince sanık hakkında mahkûmiyet kararı verildikten sonra, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bulunduğu aşamada 26.03.2019 tarihli araştırma raporunun dosyaya gönderildiği, KOM Daire Başkanlığı Bylock Çalışma Grubu tarafından hazırlanan raporda;
- ... (T.C. No: 360....) adına kayıtlı olduğu tespit edilen “92090” numaralı Bylock ID numarasına yönelik yapılan çalışmada, ... (T.C. No: 3607....) isimli şahsın Çorum ili nüfusuna kayıtlı olduğu, Çorum ilinin plaka kodunun “19” olduğu, kullanıcı adı olarak kullanılan “ak19” ibaresinin başında bulunan “ak” harflerinin sanığın isim ve soy isminin baş harflerinden, ibarenin sonunda bulunan “19” rakamının ise Çorum ilinin plaka kodu olan “19” dan yola çıkılarak oluşturulmuş olabileceği,
- ... (T.C. No: 360...) adına kayıtlı olduğu tespit edilen “183178” numaralı Bylock ID numarasına yönelik yapılan çalışmada, “183178” ID’yi ekleyenlerin “a.kütük, ....., 4ak” ibareleriyle isimlendirdikleri, bu ibarelerin sanığın isminden ve soy isminden yola çıkılarak oluşturulmuş olabileceği,
- Abonelik bilgisi sanık adına kayıtlı ve eşi.... (T.C. No: 360...) isimli şahıs tarafından iki kez iletişim bilgisi olarak verilen 505... numaralı GSM hattına ait ByLock CGNAT bilgilerinin 154 sayfadan ve 2052 satırdan ibaret olduğu, numaranın Bolu ve Ankara illerinden baz verdiği, şahsın MERNİS adres kayıt sisteminde Ankara ilinde ikamet kaydı bulunduğu,
- Sanık ... (T.C. No: 360...) adına kayıtlı olduğu ifade edilen “72347” numaralı Bylock ID numarasına yönelik yapılan çalışmada, kullanıcısının sanık veya başka birisi olduğuna dair değerlendirme yapılamadığı,
- ... (T.C. No: 360...) adına kayıtlı olduğu tespit edilen “396841” numaralı Bylock ID numarasına yönelik yapılan çalışmada, sanığın Çorum ili nüfusuna kayıtlı olduğu, Çorum ilinin plaka kodunun “19” olduğu, kullanıcı adı olarak kullanılan “Ak19” ibaresinin başında bulunan “Ak” harflerinin şahsın isim ve soy isminin baş harflerinden, ibarenin sonunda bulunan “19” rakamının ise Çorum ilinin plaka kodu olan “19” dan yola çıkılarak oluşturulmuş olabileceği, şifre olarak kullanılan “1234567890a,K” ibaresinin sonunda bulunan “a,K” harflerinin şahsın isim ve soy isminin baş harflerinden yola çıkılarak oluşturulmuş olabileceği, “396841” ID numarasını ekleyenlerin “ahmet abi, ak” ibareleriyle isimlendirdikleri, “396841” ID numaralı kullanıcının “59344” ID numaralı kullanıcı ile aralarında geçen yazışmada “Bu arada alemdeki namın Kalender oldu” şeklinde bir mesajı olduğu ve “396841” numaralı ID kullanıcısının sanık olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Gizli tanık Sinop başka soruşturma dosyasında alınan 22.11.2016 tarihli beyanında; gerek ikili sohbetlerde, gerekse çalıştığı adliyelerde sanık ...’ün FETÖ mensubu olduğunu duyduğunu,
Tanık ..., Çorum ilinde Kollukta alınan 25.10.2016 tarihli beyanında; ...’ün babası ile kendi babasının amca çocukları olduklarını, sanık ...’ün ..’in abisi olduğunu, Yargıtayda hâkim olarak çalıştığını, sanığa eşi ile nerede tanıştığını sorduğunda, sanığın kendisine, “bizim hayatımızı hocaefendi tanzim eder, hocaefendi ne derse o olur evliliklerimizi onun söyledikleri doğrultusunda yaparız” diye söylediğini, Cumhurbaşkanı’nın "inlerine gireceğiz" sözünü sanığa hatırlattığında, sanığın “o kadar emin olmayın kimin gireceği belli olmaz onu zaman gösterecek” dediğini, sanığın koyu FETÖ üyesi olduğunu,
Mahkemede; soruşturma aşamasında sanık ile ilgili verdiği ifadesini aynen tekrar ettiğini, sanık ... veya ailesiyle kız alıp verme meselesi yüzünden aralarında herhangi bir tartışma yaşanmadığını, kız alma kız kaçırma mevzuları olmadığı gibi, sanığa karşı da herhangi bir husumetinin bulunmadığını ifade etmiştir.
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne mensup oldukları iddiasıyla haklarında ayrı soruşturma yürütülen bazı kişilerin kendi dosyalarında alınan savunmaları, ilgileri nedeniyle sanık hakkındaki dosyaya da gönderildiği gibi, kovuşturma aşamasında bu kişilerin bazılarının tanık sıfatıyla ifadelerinin de alındığı, bu kişilerden;
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta alınan ifadesinde; HSK Üyesi seçildikten sonra bir akşam HSK eski Genel Sekreteri...'nın kendilerini evine çağırdığını, Mehmet Kaya'nın evine ... ve Ahmet Hamsici'yle birlikte gittiklerini, yemekten sonra Yargıtay Üyelerinin seçimiyle ilgili ön çalışma yapmak amacıyla bu eve gittiklerini önceden bildiğini, gittiklerinde HSK eski Üyeleri ......'yla birlikte HSK eski Genel Sekreter Yardımcıları.... ve o dönemde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı ola..... ile Yargıtay Tetkik Hâkimleri olan ...ve.....'nin de evde olduklarını gördüğünü, kendileri dışında Yargıtaydan da bu kişilerin gelmesinden hoşlanmadığını, bu hususu dile getirdiğinde oradakilerin, Yargıtayı en iyi bu kişilerin bildiğini, bu nedenle Yargıtay'dan seçecekleri kişiler için bilgi vermeleri amacıyla çağırdıklarını dile getirdiklerini, yemekten sonra eve projektör kurulduğunu gördüğünü, ....'nın kendisine "arkadaşlar 350-400 isim belirlemişler" dediğini, bu isimlerin Kurul Üyelerinin belirlediği isimler olduğunu zannettiğini, ama ilerleyen aşamada Fetullah Gülen cemaati mensuplarının çıkardığı isimler olduğunu anladığını, konuşmalar sırasında ......'ın başını çektiği Yargıtay Üyelerinin Yargıtayda meydana getirdiği yapıyı kırmak için bir seçim yapılacağını, bu seçim nedeniyle seçilecek kişilerin birlikte hareket etmesi gerektiğinden bahisle mümkünse seçilecek 160 kişinin kendi belirledikleri kişiler arasından seçilmesini söylediklerini ancak onlara bunun mümkün olmadığını, diğer Kurul Üyeleriyle birlikte Bakan ve Müsteşar ile kendilerinin de taleplerinin olacağını belirttiklerini, hatta "burada belirlenecek isimleri saymayalım, bu nedenle sayı pazarlığı yapmayalım" dediğini, evde bulunan dönemin HSK üyeleri ...'nun Fetullah Gülen cemaati mensubu olduklarını, dönemin Yargıtay Cumhuriyet Savcısı .... ile Tetkik Hâkimler..... ve .....'nin de o günkü sunum ve tavırlarından aynı cemaatin mensubu olduklarını anladığını, hazırlanan isimler arasında kürsüde görev yapan hâkim ve Cumhuriyet savcılarıyla birlikte, ağırlığının Yargıtayda görev yapan Cumhuriyet Savcıları ile Tetkik Hâkimleri olduklarını gördüğünü, bu isimler duvara yansıtıldığında, istedikleri kişiler konusunda yoğun bir övgü geldiğini, istemedikleri kişiler için de herhangi bir övgüden söz edilmediğini, sadece birkaç kişinin bu kişiler için konuştuklarını, bu yansı sırasında seçilmelerini istedikleri ve övdükleri kişilerin Fetullah Gülen cemaati mensubu hâkim ve Cumhuriyet Savcıları olduklarını anlamaya başladıklarını, çünkü tüm listenin bu kişilerden oluşmadığını, ancak seçilmesini istediklerinin kendi cemaatlerinden olduklarını anladıklarını, isim belirlemede Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu belirttiği Kurul Üyelerinin de sürece dâhil olup onların da görüşlerini belirttiklerini, isimler belirlendikten sonra Fetullah Gülen cemaati mensubu olan üyelerin, bu isimlerin sayısını belirlemek istediklerini, ancak onlara sayı konuşulmayacağını söyleyip "bu nereden çıktı?" diye sorduğunu, belirlenen isimleri sayınca rakamın 80 civarında olduğunu, bu sırada ..... ile birlikte ..... ve...'nın salonun dışına çıkıp birkaç dakika sonra geri geldiklerini,.....'nun orada bulunan kişilere hitaben "Bu konu hoca efendiyle konuşulmuş ve 140 denmiş, benim açımdan konu kapanmıştır, bu listede en az 140 kişi olacak" diye söz sarf ettiğini, bu toplantının ertesi günü ..., .... ve kendisinin, Müsteşar...'la görüşmek için Hâkimevine gidip ona durumu anlattıklarını, bu görüşmenin sonunda Müsteşar'ın gidip uzlaşmalarını kendilerine söylediğini, bunun üzerine yeniden görüşmelere başladıklarını, iki kez daha aynı üyelerle Hâkimevinde ve .....'nin evinde toplandıklarını,.....nin evindeki toplantıya Fetullah Gülen cemaati mensupları olan dönemin HSK Üyeleri ..... ile birlikte ... ve kendisinin de katıldıklarını, o dönemde HSK Genel Sekreteri olan... ile Genel Sekreter Yardımcıları olan .... ile Yargıtaydan gelen....'nin de olduğunu, bu evde toplanmalarının amacının; Yargıtaya seçilecek Fetullah Gülen cemaati mensuplarının isimlerinin belirlenmesi olduğunu, buradaki toplantıda 140 sayısı konusunda diretilmediğini, ancak en az 120 kişi olmasının istendiğini, daha önce belirledikleri 80'e yakın isim dışında bazı isimlerin de dile getirilmeye başlandığını, seçilmeleri hâlinde yaşanacak sıkıntıları dile getirdiğini, buna rağmen bu kişilerde ısrar edilerek isimlerin listeye yazılmasının istenildiğini, bu konuşmalardan sonra kendilerinin ve yüksek yargı üyeleri dışında Kurul Üyelerince verilen isimlerin görüşülmesini istediğini, bu görüşme esnasında bazı isimlere Fetullah Gülen cemaati mensuplarınca itirazlar gelmeye başladığını, bu kişileri üçüncü seçimde çok ısrar ettiği için seçtirebildiğini, kendilerinin de belirledikleri isimlerle sayının 180'in üzerine çıktığını, bu sayı ortaya çıkınca Fetullah Gülen cemaati mensuplarının kendi sayılarını 108'e kadar indirdiklerini, ardından kendilerinin de belli bir sayıya kadar indiklerini, 2010 yılında oluşan HSK'nın Yargıtay ve Danıştay üyeleri için yaptığı ilk seçimde Fetullah Gülen cemaat mensuplarının istedikleri isimlerin seçilmelerini sağladığının tanık tarafında beyan edilmesi üzerine sorulduğunda, sanık ...’ün Fetullah Gülen cemaat mensuplarının kendi kontenjanlarından seçtirdikleri, sanığın bilahare Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde görev yaptığını bildiğini, Fetullah Gülen cemaat mensuplarının hazırlandığı ilk büyük listede kendilerinden olmayan kişilerin de olduğunu gördüğünü ancak seçtirmek istedikleri ve kontenjanlarını kullanacakları kişilerin mutlaka kendilerinden olmasına önem verdiklerini, ısrar ettikleri isimlerin bu cemaat mensubu olduğunu, sanık ...’ün de bu kapsamda değerlendirildiğini anladığını,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; Yargıtay üyeliği seçimine ilişkin elemelerden sonra 80 kişinin içinde kalan isimlerden birinin sanık olduğunu, yapıya mensup arkadaşların ısrar ettikleri seçilmesini istedikleri isimlerin kendilerine yakın isimlerle kendi bağlantıda oldukları isimler diye düşündüğünü çünkü diğer isimlerde bağlantısı olmadığını düşündükleri isimlerde bazı mazaretlerin ileri sürülerek pas geçilmeye çalışıldığını, ama bazı isimler de ısrarcı davranıldığını, sanığın da orada üzerinde herhangi bir tartışma olmadığını, yani ismi okunduğunda olumlu denildiğini ayrıca sanığın listeye girmesinde...’ın bir yardımının olmadığını,
Tanık ... Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen soruşturma kapsamında tanık olarak verdiği ifadesinde; ifade tarihi itibarıyla Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Başbakanlık Danışmanı olarak görev yaptığını, 2010 yılında HSK Üyesi seçildiğini ve bir yıl görev yaptıktan sonra Adalet Bakanlığı Müsteşarlığına atandığını, özellikle 2011 yılında yapılan Yargıtay ve Danıştay Üyeliği seçimlerinin bir pazarlığa dönüşmesi nedeniyle daha önce tanımadığı bir çok cemaat mensubunu da bu vesileyle öğrenmiş olduğunu, sanık ...’ü FETÖ/PDY ile irtibatlı bu yapıya mensup kişiler arasında saydığını,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; 1996 yılından 2010 yılına kadar Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünde tetkik hâkimliğinden genel müdürlüğe kadar bütün görevlerde bulunduğunu, o dönemde ...’ün de bir iki defa bakanlığa geldiğini hatırladığını, bakanlıkta kendisini gördüğünü, tanıdığını ve bir personelci olarak da Yargıtayda tetkik hâkimi olarak çalıştığı için o zamanki adıyla cemaat diye bilinen yapıya mensup olduğu konusunda kendisinde bir kanaat oluştuğunu,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta alınan ifadesinde; Polis Koleji ve Polis Akademisi öğrencilik hayatında yapının içinde olduğunu, 1997 yılında yargı mensubu olduktan sonra yapıyla ilişiğini kestiğini, geçmiş hayatını bilen söz konusu yapıya mensup kişilerin Hâkim adaylığı döneminden itibaren kendisiyle bir şekilde bağlantı kurmaya çalıştıklarını, onlarla kötü olmadan kendisine bir zarar gelmemesi için bu kişilerle görüştüğünü, sanık ... ile 2012 yılında Gölbaşı’nda Eymir Gölü'ne pikniğe gittiklerinde, dönüşte...’ı aramadan Gölbaşı’ndaki evine uğradığını, ...’ın kendisini “Arkadaşlarla oturuyoruz, köfte yiyoruz” diyerek eve davet etmek zorunda kaldığını, içerde sanık ...’ü de gördüğünü, içerde Fethullah Gülen’e ait kitaplar ve risalelerin olduğunu, kendisini görünce o konularda konuşmadıklarını,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; savcılıkta verdiği ifadedeki olayın doğru olduğunu, ...'ın evinde çiğ köfte yeme olayı olduğunu, ancak aniden gelişen ve spontane olan bir olay olduğunu, sanığın ismini oradaki ortamda bilemediğini ancak daha sonra Yargıtay yıllığından tespit etmesi neticesi o olabileceği kanaatine vardığını, yanılmış da olabileceğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında Savcılıkta alınan ifadesinde; 2012 yılında Yargıtay Üyesi, 2014 yılında da Yargıtay kontenjanından HSK Üyesi olarak seçildiğini ve 15.07.2016 tarihine kadar bu görevi yaptığını, 2014 yılında yapılan HSK Üyeliği seçimlerinde aday olmasını .....'nin istediğini, isteyen kişinin o olması sebebiyle cemaatin kendisini aday olarak belirlediğini anlayıp aday olduğunu, Yargıtayda Üye olan cemaat mensubu olduğunu bildiği bazı isimleri belirtmek istediğini, bu kapsamda sanık ...’ün Fetullah Gülen cemaati mensubu olduğunu, sanığın hukuk dairelerinin abisi olup olmadığını ve sohbet grubunun kimlerden oluştuğunu bilmediğini,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında, Adalet Bakanlığı lojmanlarına taşındıktan sonra iş yerine Yargıtayın servisiyle gitmeye başladığını, ...'ü Yargıtay servisinde gidiş gelişler sırasında tanıdığını, sanıkla kendisinin oturduğu lojmanın karşı karşıya olduğunu, ancak tanışıklıklarının yolda gidiş gelişler sırasında olduğunu, en son Genel Müdür olarak Adalet Bakanlığından ayrıldığını, o tarihlerde bazen hâkimlik sınavlarında mülakata girecek olan hâkim adayları ile ilgili referanslar geldiğini, sanığın da hatırladığı kadarıyla o manada referansları olduğunu, ama bu referansların tümünün cemaatçi olduğunu söyleyemeyeceğini, 2014 yılının başlarında bir internet haber sitesinde Yargıtayda bulunan paralel devlet mensubu üyeler diye kendisininde aralarında bulunduğu isimlerin yayınlandığını, o sitede ...'ün ismini gördüğünü, daha sonra bir gün ...'ü gördüğünde, "Senin de ismin var, ne yapacaksın" diye sorduğunda "Bir şey yapmayı düşünmüyorum" diye cevap verdiğini, ...'ün hukuk dairesinde 4. Hukukta tazminatlara bakan dairede olduğu için buna karşı bir şey yapılması gerektiğini söylediğini, ama sonrasında ne yaptığını bilmediğini, sanığın cemaat mensubiyetine ilişkin olarak bilgisinin bunlardan ibaret olduğunu, bir de "Orada ne yapacaksın falan filan" diye sorduğu için öyle olduğunu düşündüğünü, ... ile bir sohbet grubu içerisinde hiç bulunmadığını, daha önceki ifadesinde ...'ün "Fetullah Gülen cemaati mensubudur" şeklindeki beyanını listede olduğunu net olarak bildiğini, oradaki konuşmalardan da öyle olduğunu anladığını, onun haricinde bir sohbet grubunda falan bulunmadığını, bazılarının "Sohbet abisiydi falan" diye söylediklerini bu noktada bir bilgisinin olmadığını,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında savcılıkta; sanık ...’ün Fettullah Gülen cemaati mensubu olduğunu zannettiğini, kendisiyle fazla bir samimiyetinin olmadığını, hukuk dairelerinin sorumlusu olan...’ın altında grup sorumlusu olduğunu bildiğini,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; Yargıtay üyesi olarak görev yaptığı 2011-2014 yılları arasında birebir cemaat mensubu olmasından dolayı irtibata geçtiği ve birlikte hareket ettiği kişilerin bir kısmını ifadesinde açıkça olay ve yer göstererek bildirdiğini, ancak cemaat mensubu olabileceğini zannettiği kişilerin bildirilmesi savcılık tarafından kendisine o arada isim gösterilerek, liste gösterilerek istendiğini, o anda hatırlayabildiklerini, bilebildiklerini söylediğini, daha önce ifadesinde de belirttiği gibi ... ile hiçbir irtibatının olmadığını, hiçbir toplantıda da görmediğini, fakat ikili konuşmalarda, dışarıdaki ara sohbetlerde, gazetelerde ya da bir şekilde aklında kaldığı için ...'ü söylediğini, kendisiyle de bir samimiyetinin bulunmadığını, isimler çağrışım yapınca kendisine tek tek okunduğunu, Savcı tarafından okunan isimlerden hatırladıklarını söylediğini, başka bir somut bilgisinin olmadığını, savcılık ifadesindeki gibi hukuk dairelerinin sorumlusu...'ın altında grup sorumlusu olarak Hüseyin Babacan ve sanık ...'ün olduğunu duyduğunu, ancak hiçbir yerde görmediğini, sadece ikili sohbetlerde işittiğini,
Tanık ... kendisi hakkında yürütülen soruşturma kapsamında alınan ifadesinde; 2011 yılında Yargıtay Üyesi seçildiğini, sanık ...’ü Ankara’ya geldikten sonra tanıdığını, kendisinin yapıya müzahir olduğunu,
Sanık hakkında görülen davada ... tanık olarak alınan beyanında; Savcılık ifadesinin doğru olduğunu, sanığı cemaat mensubu olarak duyduğunu, terör örgütü mensubu olarak duymadığını, Yargıtay üyeliğine seçildikten ve Ankara'ya geldikten sonra ...'ü Yargıtay üyeliğinden sonra tanıdığını,
Beyan etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; soruşturma usulünün 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na aykırı olduğunu, Yargıtay Kanunu’nun 46. maddesine göre Yargıtay Üyelerinin görevleriyle ilgili veya kişisel suçlarından dolayı haklarında soruşturma yapılabilmesinin Yargıtay 1. Başkanlık Kurulunun kararına bağlı olduğunu, kişisel suçlarda Yargıtay ilgili ceza dairesinin, Ceza Genel Kurulu olduğunu, ancak 2017 yılının Aralık ayında KHK ile yapılan değişiklikle ilgili ceza dairesi olarak görevli mahkeme belirlendiğini, bunun da tabii hakim ilkesine aykırı olduğunu, soruşturma devam ederken yargılama mercisinin değiştirildiğini, bu unsura uyulmadığı için Yargıtay Üyeliğinden kaynaklanan güvencesinin yok edildiğini, ağır hukuk ihlali yapıldığını, bu nedenle hazırlık ve ilk soruşturma evresinde yapılan tüm işlemlerin hukuken geçersiz olduğunu, bu soruşturma usulünün tek istisnasının ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlinin olduğunu, Yargıtay 9. Ceza Dairesinin istikrarlı içtihatlarına göre terör örgütüne üye olma suçunun işlenebilmesi için failin örgütün amaç ve hedeflerini benimsemesinin, bu amaç ve hedefleri gerçekleştirmek amacıyla örgütün organik yapısına dâhil olarak görev almasının, örgüt adına faaliyetlerde bulunmasının gerektiğini, terör örgütü üyeliği suçunun temadi ettiğinin kanıtlanması için ise örgüt üyeliğini gösteren bir başlangıç delilinin olmasının, aradan geçen zaman içinde faalin örgütle bağının kesilmeyip devam ettiğinin de ayrıca ispatlanması gerektiğini, terör örgütü üyeliği suçunun suçüstü hâli kapsamında kalması ise başlangıç teşkil edilen fiili veya temadi kapsamında örgütsel amaçlı suçun işlendiği sırada sanığın yakalanmasıyla mümkün olduğunu, yakalamanın bahsedilen karine, işlerlik ve haklılık kazandıracak şekilde fiilin işlendiği sırada gerçekleşmesi gerektiğini, bu durumda a tarihinde işlenmiş, işlenmiş bir fiile istinaden failin suç örgütü üyesi olduğu iddia edilebilir ise de aradan zaman geçtikten sonra yani b tarihinde de üyeliğin devam ettiği varsayılarak eylemin temadi ettiği ve suçüstü şartının gerçekleştiğinden bahsedilemeyeceğini, iki tarih arasında failin örgütle bağının kesilmeyip devam ettiğinin kanıtlanamadığını, temadinin ya hiç oluşmamış ya da kesilmiş olabileceğini, tıpkı bunun gibi b tarihinde işlenmiş bir fiile istinaden failin daha önce a tarihinden beri örgüt üyesi olduğu ve eylemin temadi ettiğinden bahsedilemeyeceğini, temadi ve suçüstü şartının gerçekleştiğinden bahsedebilmek için a ve b tarihlerinde iki ayrı ve farklı eylemin olması gerektiğini, iki eylem arasında failin örgütle bağının kesilmeyip devam etmesi gerektiğini, bunun yanı sıra sanığın b tarihindeki eylemi işlediği sırada yakalama işleminin gerçekleşmesi gerektiğini, bu açıklama eşliğinde kendisine yüklenen FETÖ/PYD silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasına geldiğinde ise, askeri yöntemlerle darbe yapmak suretiyle meşru ve seçilmiş bir yönetimi devirip iktidarı ele geçirmeyi amaçladığı iddia edilen FETÖ/PYD olarak adlandırılan yapılanmanın bu amacını bilerek önceden dâhil olduğu, 15.07.2016 tarihli itibarıyla bu iradesinin devam ettiği ve son olarak örgüte üyeliğini gösterecek bir fiil işlerken yakalandığının hukukî delillerle ispatlanmadığını, Ankara Başsavcılığının aleyhine hiçbir delil olmadan soruşturma başlattığını ve suçüstü hâlinde yakalanmadığını, 20.09.2017 tarihinde kendisi Ankara Bahçelievler Polis Karakoluna teslim olduğunu, CMK'nın 2/1-c maddesinde tanımlanan suçüstü kavramının Anayasanın 19. ve CMK'nın 90. maddesi ile birlikte değerlendirdiğinde suçüstü hâlinin mümkün olmadığını, örgüt üyeliği suçunun tehlike suçu olması nedeniyle en azından kastın varlığının ispatı için çelişmeli yargılamanın gerektiğini, hakkında usulsüz soruşturma nedeniyle Anayasa'nın 2, 10, 17, 19, 36, 38, 40, 41, 56 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2, 3, 5, 6, 7, 8, 13, 17 ve 18. maddelerinden kaynaklanan haklarının ihlâl edildiğini,
Cezaevi koşullarının savunma yapmaya elverişli olmadığını, yetersiz koğuşlarda kaldıklarını, avukatıyla görüşmelerinin kayıt altına alındığını, bilgi ve belge alışverişinin kısıtlandığını, mahkemeden gönderilen CD’leri inceleyebilmesi için bilgisayar odasında yeterli çalışma imkânının verilmediğini,
Silahlı terör örgütü üyeliği iddiasını kabul etmediğini, ilk, orta ve lise eğitimimi memleketi olan Çorum'da yaptığını, herhangi bir dershaneye gitmediğini, devlet okulunda okuduğunu, 1983 yılında 9 Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesini kazandığını, 1987 yılında mezun olduğunu, 1988 yılında hâkimlik sınavını kazandığını, 1991 yılında Erzurum Tekman Hâkimliğine kurayla gittiğini, 1994 yılında Kırşehir Çiçekdağ Hâkimliğine, 1997 yılında Bartın Amasra hâkimliğine atandığını, kızının hastalığı nedeniyle 1994 yılından beri Ankara İbn-i Sina Hastanesine ayda bir kontrole getirme zorunluluğu olduğundan 1998 yılında Yargıtay Tetkik Hâkimliğine atandığını, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde 12 yıl Tetkik Hâkimliği yaptıktan sonra 2011 yılında o zamanın Adalet Bakanlığı Müsteşarı olan...'ın desteğiyle Yargıtay Üyesi seçildiğini, 5,5 yıl üye olarak çalıştığını, 2016 yılının Temmuz ayında tüm Yargıtay Üyelerinin üyeliklerini yasa ile düşürüldüğünü ve tekrar Yargıtay Tetkik Hâkimi olarak atandığını, akabinde HSK tarafından açığa alınıp KHK'ye dayanarak meslekten ihraç edildiğini, meslek hayatı boyunca yasal olmayan hiçbir eylem içinde olmadığını, mesleğini hakkıyla yapmaya çalıştığını ancak o zamanki adıyla cemaat ile hükümetin arasının açılmasından sonra hükûmet kanadının ya bizdensiniz ya onlardan mantığı sonucu her iki kanatla da bir irtibatı olmadığı halde fişlendiğini düşündüğünü ve bu nedenle silahlı terör örgütü üyeliğiyle ilgili hiçbir delil olmadığı hâlde hakkında soruşturma açıldığını,
Tanık ...’ün akrabası ve çocukluk arkadaşı olduğunu, tanığın ablası ...(nüfustaki isminin ... olduğunu, aile arasında ...dediklerini) ile evlenmek istediğini, ailesinin uygun görmediğini bu sebeple aleyhine suçlamada bulunduğunu düşündüğünü, tanık ...'nün beyanında geçen...'ın evinde çiğ köfte yeme olayına ilişkin... ile birlikte 4 yıl Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde çalıştıklarını, ...'ın evine bir ya da iki defa ailecek gittiğini, üye seçilmesinden dolayı hayırlı olsun kabilinden gittiğini, orada tanıkla herhangi bir şekilde karşılaştığını hatırlamadığını, nitekim tanığın da kendisiyle ilgili beyanını düzelttiğini, tanık ...'un Savcılık ifadesinin çelişkili olduğunu, ifadesinin bir yerinde kendisi ile ilgili grup sorumlusu olduğunu, diğer bir yerinde ise "Fethullah Gülen cemaati mensubu olduğunu zannediyorum" dediğini, Mahkemedeki ifadesinde bu çelişkiyi açıklayamadığı gibi kendisi ile ilgili somut bir bilgisinin olmadığını söylediğini, tanık ...'in kendisine yönelik cemaat mensubu olduğuna dair zannının olduğunu söylediğini, ancak bu zannın nereden kaynaklandığını açıklayamadığını, tanık ...'in kendisini kurtarmak için daha çok bilgi verme amacıyla hakkında somut hiçbir bilgisi olmadığı hâlde ismini verdiğini, tanık ...'un kendisi hakkında, cemaat ya da FETÖ örgütü hakkında herhangi bir bilgisinin olmadığını, sadece Yargıtay Üyeliği seçimi sırasında cemaat tarafından hazırlandığı iddia edilen listede isminin olması ve...'nın evinde yapılan toplantıda cemaat üyelerinin aleyhine beyanda bulunmamaları nedeniyle cemaat üyesi olabileceği sonucuna vardığını, tanık ...'ın kendisiyle ilgili bilgisinin olmadığının Mahkeme ifadesinden belli olduğunu, Mahkemede Savcılık ifadesini hatırlamadığını, tanığın kendisini kurtarmak amacıyla Savcılık ifadesinde ismini verdiğini, tanıkların beyanlarında hakkında somut bilgilerin olmadığını, duyuma dayalı olduğunu, tanıkların beyanlarını savcılığa verirken kendilerini kurtarmak için daha çok bilgiler verilmesi konusunda kendilerinde bir kanaat oluştuğunu düşündüğünü çünkü itirafçı olup serbest kalmak ve mesleğe geri dönmek isteyerek, "Ne kadar çok bilgi verirsem o kadar işime yarar" düşüncesiyle kendi ismini savcılıktaki ifadelerinde o sebeple verdikleri kanaatine vardığını, ayrıca yürütme ve yargıda birtakım kişiler tarafından yapılan açıklamaların bu tanıklar üzerinde etkili olduğunu, bilgileri daha fazla verip kendilerini kurtarma amacıyla kendisini de ifadelerine geçirdiklerini düşündüğünü,
HTS kayıtlarında görüştüğü kişilerin, akrabaları, mesai arkadaşları, kendi dairesindeki arkadaşları ve kızı Didem'in okul arkadaşının babası, çalıştığı 4. Hukuk Dairesinin odacısı olan kişilerden ibaret olduğunu, Turgut Özal Üniversitesi Hastanesi ile de annesinin bu hastanede tedavi olması nedeniyle görüştüğünü,
Yargıtay önünde basın açıklamasına Yargıtay üyeliğinden kaynaklanan haklarının sona erdirilmesine tepki olarak katıldığını, bu durumun örgütsel faaliyetle bir ilgisinin bulunmadığını, ifade özgürlüğü kapsamında kendi haklarını korumaya yönelik bir faaliyet olduğunu,
Bazı kişiler ile ortak baz çakışması olduğu iddiasına gelince, belirtilen tarihte Konya iline Mevlana'yı ziyaret için gittiğini, ... ve .... ile baz çakışmasının tesadüfen olduğunu, bu kişileri tanımadığını, ....'i Yargıtay üyesi olarak bildiğini,
Hiçbir şekilde ByLock programıyla haberleşme yapmadığını, dosyada mevcut MİT tarafından elde edildiği iddia edilen ByLock’la ilgili delillerin hukuka aykırı olarak elde edildiğini, bir hâkim kararına dayanmadan iletişimin tespitinin hukuka aykırı olduğu kanaatinde olduğunu, bu delilin ne şekilde elde edildiği, ilk hâm halinin korunup korunmadığı, elde edildikten sonra üzerinde oynama yapılıp yapılmadığının da belli olmadığını, konunun teknik olması nedeniyle hâkimlik mesleğini gerektiren bilgilerle bilinemeyeceğini, bu konuda teknik bilirkişi kurulundan rapor alınmasını talep ettiğini, zira bu konuda basına da yansıyan çok çeşitli haberler olduğunu, değişik ByLock listelerinden bahsedildiğini, ilk listede olan bazı kişilerin sonraki listede olmadığını, bazı kişilerin listeden çıkarılabildiğini, bu hususların bilirkişi raporu ile netleştirilmesi gerektiğini, ByLock’la ilgili hiçbir konuşma içeriğini kabul etmediğini, ByLock kayıtlarının birbirini tutmadığını, 0505.... ve 0505... nolu telefon numaralarının kendisine ait olduğunu, ancak daha önce de söylediği gibi ByLock’a herhangi bir şekilde giriş yapmadığını, ... ile Yargıtay 4. Hukuk Dairesinde birlikte çalıştığını, bunun dışında tanışıklığı ve ByLock üzerinden bu kişiyle Bank Asyaya para yatırma konusunda bir haberleşmesinin olmadığını, ......'ı tanımadığını, bilgisayar veya dijital platforma giriş yaparken ya da abone olurken "Manolya19" ve "AK19" kullanıcı isimlerini kullanmadığını, ByLock tespit ve değerlendirme tutanaklarındaki bilgiler ile Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan gelen bilgilerin uyuşmadığını, bu nedenle bu bilirkişi kurulu tarafından inceleme yapılıp rapor aldırılması gerektiğini, açıkladığı hususlar dikkate alınarak beraatine karar verilmesini aksi kanaatte ise lehine olan hususlar dikkate alınarak alt sınırdan cezalandırılmasını, cezadan takdiri indirimin yapılmasını ve CMK'nın lehine olan tüm hükümlerinin uygulanmasını,
Savunmuştur.
I- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU
1- Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları
Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun 1. maddesinde terörü; "Cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”; aynı Kanun'un 2. maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, "Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleri ile beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi..." şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm altına almıştır.
Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 sayılı Kanun'un 3. maddesinde doğrudan terör suçları, 4. maddesinde de dolaylı terör suçları düzenlenmiştir.
18.07.2006 tarihli ve 26232 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 17. maddesiyle, terör örgütünün tanımını yapan 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye'nin de taraf olduğu Sınır Aşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi'nin 2. maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanunu'nda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek görülmediği belirtilmiştir.
TCK'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç işleyen kişidir.
TCK'nın “Suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;
“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.
(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.
(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur...” hükmüne yer verilmiştir.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukukî yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar olarak tanımlanmıştır. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasa'da güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da korunması amaçlanmıştır. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın, kamu barışı yönünden ciddi bir tehlike oluşturmasıdır. Kanun koyucu bu düzenleme ile öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları engellemek istemiştir.
Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu oluşturan bireylerdir.
TCK'nın 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından söz edebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya gelmesi gerekmektedir.
Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp bünyesinde hiyerarşik bir ilişki barındırmaktadır. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hâkimiyet tesis eden bir güç kaynağı niteliğini kazanmaktadır. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arz eden örgütün varlığı için ileride ihtimal dahilindeki suç/suçları işlemek amacı etrafındaki fiilî birleşme yeterlidir. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi hâlinde ise örgüt değil, iştirak ilişkisi mevcuttur.
Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK'nın 220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,
a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik ilişki olmalıdır.
c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibarıyla somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi hâlinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır.
d) Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi hâlinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir.
Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç örgütü denmektedir. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan suç örgütleridir. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 sayılı Kanun'un 1. maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasa'da belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik de olabilmektedir.
Bununla birlikte, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu nedenle bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK'nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun'un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK'nın 314. maddesi uygulanacaktır.
3713 sayılı Kanun'un "Terör örgütleri" başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK'nın 314. maddesine atıf yapılmıştır.
TCK'nın 314. maddesinde tanımlanan "Silâhlı örgüt" suçu ise;
"(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.
Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK'nın "Silahlı Örgüt" başlıklı 314. maddesinde; TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü Bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlar ile Beşinci Bölümünde yer alan Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen uygulanacağı düzenlenmiştir.
3713 sayılı Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması hâlinde ortada bir terör örgütünün varlığı söz konusudur. TCK'nın 314. maddesinde hüküm bulunmayan hâllerde, TCK'nın 220. maddesindeki koşullar göz önünde bulundurulacaktır (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46.).
Buna göre TCK'nın 314. maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK'nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:
a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir örgüt tipidir. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak doğru olmayacaktır. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması da dahildir.
b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.
c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK'nın İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkânına sahip bulunması gerekir. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.
Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 sayılı Kanun'un birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.
d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması için yeterlidir. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu kabul edilmelidir. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.
2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü
Ceza Genel Kurulunun 24.01.2019 tarihli ve 417-44 sayılı, 20.12.2018 tarihli ve 419-661 sayılı ile 26.09.2017 tarihli ve 956-370 sayılı kararlarında da ayrıntılarıyla belirtildiği üzere;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; "Altın Nesil" adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütüdür.
İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin tüm Anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkâr etmek” üzerine kuruludur.
Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme re