Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Asliye Ceza
Sayısı : 1237-1139


Sanık ...'nın 4733 sayılı Kanun’un 8/4, TCK’nın 43, 62, 52/2, 53/1-2-3 ve 5607 sayılı Kanun’un 13. maddesi delaletiyle TCK’nın 54/4. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve müsadereye ilişkin Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.11.2016 tarihli ve 1237-1139 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 13.02.2019 tarih ve 9272-6829 sayı ile;
"1- Sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı uygulama maddesinin TCK'nın 43/1. maddesi yerine TCK'nın 43. maddesinin, takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 62/1. maddesi yerine TCK'nın 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
2- Anayasa Mahkemesinin, TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı gözönünde bulundurularak hüküm oluşturmasının gerekmesi,
Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden ve bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 322. maddesi uyarınca hükümden;
1- Hükmün zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı fıkrasında 'TCK nın 43' ifadesinin çıkartılarak yerine, 'TCK'nın 43/1.' ifadesinin eklenmesi yine takdiri indirim uygulanmasına ilişkin fıkrasından 'TCK 62.' ifadesinin çıkartılarak yerine 'TCK'nın 62/1.' ifadesinin eklenmesi,
2- Hükümden TCK'nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün çıkarılması, yerine, '24/11/2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararındaki iptal edilen hususlar gözetilerek, 5237 sayılı TCK'nın 53/1-2-3. madde ve fıkralarının tatbikine,' ifadesinin eklenmesi ve sair kısımları aynen bırakılan hükmün düzeltilerek onanmasına" oy çokluğuyla karar verilmiştir.
Daire Üyesi S. Saka; "4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan sanık ... hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanık tarafından temyizi üzerine bozulması yerine sayın çoğunluğun düzeltilerek onamaya ilişkin kararı yerinde değildir. Şöyle ki;
01.06.2012 tarihinde satmak için gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara bulunduran sanık hakkında ve eylemiyle ilgili olarak 10/08/2012 tarihinde iddianame düzenlendiği yapılan yargılama sonucunda 22.05.2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 62/1, 52, 51/1, 54 maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 200 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bozma sonrasında birleştirilen 2012/2087 esas sayılı dosyada ise, 28/6/2012 tarihinde gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara atarken yakalanan sanık hakkında bu eylemiyle ilgili olarak 08/10/2012 tarihinde iddianame düzenlendiği, yapılan yargılama sonucunda 05/06/2013 tarihli ilk kararla 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 62, 52, 51. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis 500 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği; bu iki kararın sadece sanık tarafından temyizi üzerine Dairemizin 03.05.2016 tarih ve 2016/6592 ve 2016/6594 karar sayılı ilamlarıyla 'eylemlerinin TCK'nın 43. maddesi kapsamında zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığı' gerekçesiyle bozulmasına karar verildiği, bozmaya uyma kararı veren mahkemece her iki dosya birleştirildikten sonra temyize konu 08.11.2016 tarih ve 2016/1139 karar nolu kararıyla 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62/1, 53 ve 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, yine bu kararında sadece sanık tarafından temyiz edildiği hükmolunan sonuç hapis cezasının iki yılın üzerinde olması nedeniyle sanık hakkında 5271 sayılı CMK'nın 231 maddesinde düzenlenmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve 5237 sayılı TCK'nın 51. maddesinde düzenlenmiş olan erteleme hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairemizce bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmektedir.
Tüm bu anlatılanlar dikkate alınarak sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62, 52, 53/1-2-3, 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca 25/05/2013 ve 05/06/2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden yazılı şekilde aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine Yerel Mahkemenin usul ve Yasaya uygun olmayan kararının düzeltilerek onanmasına dair sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum." düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 31.03.2019 tarih ve 48507 sayı ile;
"...Onanmasına karar verilen 2 yıl 1 ay hapis cezası miktar olarak sanık lehine görünse bile, sadece sanık tarafından temyiz edilerek Dairece bozulmasına karar verilen önceki her iki hükümdeki 1 yıl 8 ay hapis cezalarının toplamları fazla olmakla birlikte erteli olması nedeniyle sanık lehine olduğu anlaşılmakta olup sanığın kazanılmış hakkı dikkate alınarak incelemeye konu hükmün bozulmasına karar verilmektedir.
...Sanığın, gümrük kaçağı ve bandrolsüz sigara satma şeklinde gerçekleştirdiği iki eylemi nedeniyle 4733 sayılı Yasa'ya aykırılık suçundan 4733 sayılı Yasa'nın 8/4, 5237 sayılı TCK'nın 43/1, 62, 52, 53/1-2-3, 54 maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yerel Mahkeme hükmünün, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan CMUK'nın 326/son maddesi uyarınca 25/05/2013 ve 05/06/2013 tarihli ilk hükümlerdeki erteli 1 yıl 8 ay hapis cezalarının sanık lehine olması ve sadece sanık tarafından temyiz edilmesi nedenleriyle ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkı gözetilmeden aleyhine olacak şekilde hüküm kurulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi yerine Yerel Mahkemenin kararının düzeltilerek onanması usul ve yasalara aykırıdır." görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 10.04.2019 tarih, 1891-30354 sayı ve oy çokluğu ile itiraz nedeninin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan verilen iki ayrı erteli 1 yıl 8 ay hapis cezasına dair hükümlerin Özel Dairece bozulmasından sonra zincirleme suç hükümlerinin uygulanması suretiyle erteli olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmolunan sanık hakkında aleyhe temyiz bulunmayan davada; iki ayrı 1 yıl 8 ay erteli hapis cezalarının mı yoksa erteli olmayan 2 yıl 1 ay hapis cezasının mı sanık lehine olduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
01.06.2012 tarihli olay, tespit, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince Ulus semti Çerkez Sokakta seyyar tezgâhta sigara satarken görülen sanıktan farklı markalarda toplam 45 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, bu eyleme ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 10.08.2012 tarihinde düzenlenip 15.09.2012 tarihinde Mahkemece kabul edilen iddianame ile açılan kamu davasında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 22.05.2013 tarihli ve 1937-648 sayılı kararıyla sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay erteli hapis ve 200 TL adli para cezasına,
28.06.2012 tarihli yakalama, üst arama ve teslim tutanağına göre ise; devriye görevindeki ekip tarafından Karaoğlan Kavşağı Yavuz Pastanesinin önünde tezgâh üzerinde sigara satarken görülen sanıktan farklı markalarda toplam 139 paket bandrolsüz ve gümrük kaçağı sigaranın ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, bu eyleme ilişkin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 08.10.2012 tarihinde düzenlenip 17.10.2012 tarihinde Mahkemece kabul edilen iddianame ile açılan kamu davasında Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.06.2013 tarihli ve 2087-726 sayılı kararıyla sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 1 yıl 8 ay erteli hapis ve 500 TL adli para cezasına,
Hükmolunduğu,
Hükümlerin sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine inceleme yapan Yargıtay 7. Ceza Dairesince 03.05.2016 tarihli, 28423-6592 ve 30451-6594 sayılı kararlarıyla eylemlerin zincirleme biçimde kaçakçılık suçunu oluşturup oluşturmadığının takdir ve değerlendirilmesi bakımından dosyaların incelenmesi, gerektiğinde birleştirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulduğu,
Bozmaya uyularak kamu davaları birleştirildikten sonra Ankara 1. Asliye Ceza Mahkemesince 08.11.2016 tarih ve 1237-1139 sayı ile sanık hakkında zincirleme şekilde 4733 sayılı Kanun'un 8/4. maddesine muhalefet suçundan 2 yıl 1 ay hapis ve 100 TL adli para cezasına dair mahkûmiyet hükmünün kurulduğu,
İlk suçla ilgili 20.09.2012 ve ikinci suçla ilgili 05.11.2012 tarihli bilirkişi raporlarında; sigaraların üzerinde yasal bandrol bulunmadığından kaçak olduklarının bildirildiği,
Kaçak eşyaya mahsus tespit varakalarında, ilk suçta ele geçen 45 paket kaçak sigaranın CİF kıymetinin 67,50 TL, gümrük vergilerinin 212,01 TL, gümrüklenmiş değerinin 279,51 TL; ikinci suçta ele geçen 139 paket kaçak sigaranın ise CİF kıymetinin 208,50 TL, gümrük vergilerinin 654,90 TL, gümrüklenmiş değerinin 863,40 TL olduğunun belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Sanık ... aşamalarda; her iki eyleminde de kaçak sigara sattığını, pişman olduğunu savunmuştur.
Uyuşmazlık konusunun çözümünde isabetli bir hukuki sonuca varılabilmesi için kaçakçılık suçuna ilişkin mevzuatın, aleyhe bozma yasağının, zincirleme suç hükümlerinin ve erteleme kurumunun hukuki nitelikleri ile sonuçları üzerinde durulmalıdır.
4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan "Cezai hükümler" başlıklı 8. maddesinin dördüncü fıkrası;
"Ambalajlarında bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaret bulunmayan ürünleri ya da taklit (...) işaretleri taşıyan ürünleri ticari amaçla bulunduran, nakleden, satışa arz eden veya satanlar ile ambalajları üzerinde bulunan ürün bilgileri ile bandrol, etiket, hologram, pul, damga veya benzeri işaretlerin içerdiği bilgilerin farklı olması halinde, bu ürünleri üreten veya ithal edenlere iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu fıkrada belirtilen ürünlere el konulması, muhafazası ve tasfiyesi ile bunları ihbar edenlere ve yakalayan kamu görevlilerine ikramiye ödenmesi hususlarında 21/3/2007 tarihli ve 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda kaçak eşya için öngörülen usuller uygulanır. Bu ürünlere el konulduğu tarihten itibaren onbeş gün içinde, numune alınarak ve gerekli tespitler yapılarak, soruşturma evresinde hâkim, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından imha suretiyle tasfiye kararı verilebilir." şeklindedir.
4733 sayılı Kanun'un 8. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen suç, 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren ve genel gerekçesinde amacı kaçakçılıkla mücadelenin etkin bir şekilde ve uzman personel eliyle yürütülmesi, uygulamadaki tereddütlerin ve sıkıntıların ortadan kaldırılması olarak belirtilen 6455 sayılı Kanun'la yürürlükten kaldırılıp 5607 sayılı Kanun'a müstakil bir suç olarak aktarılmıştır.
Aleyhe bozma yasağı; temyiz davası yalnızca sanık veya müdafii ya da sanık lehine Cumhuriyet savcısı veya sanığın eşi ya da yasal temsilcisi tarafından açıldığında, hükümde, yaptırımın türü ve ağırlığı bakımından sonucu sanığın aleyhine ağırlaştırıcı, diğer bir deyişle, aleyhe sonuç verici düzeltmelerin yapılamaması veya kurulacak yeni hükümdeki cezanın, sanığın aleyhine olarak ilk hükümden daha ağır olamamasını ifade etmektedir.
Latince “reformatio in pejus” olarak adlandırılan, öğreti ve uygulamada ise “lehe kanun yolu davası üzerine hükmü aleyhe değiştirmeme zorunluluğu, aleyhe düzeltme yasağı, aleyhe bozma yasağı, aleyhe bozmama zorunluluğu, yaptırımı ve sonuçlarını aleyhe kötüleştirememe yasağı, yaptırımı ve sonuçlarını ağırlaştıramama kuralı” olarak ifade edilen bu ilkenin amacı; hükmün aleyhine de bozulabileceğini düşünen sanığın, bazı davalarda istinaf ya da temyiz kanun yoluna başvurmaktan çekinmesinin önüne geçmek ve