Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 475-461


Sanık ... hakkında maktul ...'e yönelik kasten öldürme suçundan, katılan... ve şikâyetçi ...'ye yönelik olası kastla öldürme suçuna teşebbüsten açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda, sanığın kasten öldürme suçundan TCK'nın 81/1, 29/1 ve 62/1. maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; katılan ... ile şikâyetçi...'e yönelik eylemlerinin olası kastla yaralama suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK'nın 86/1, 21/2, 86/3-e ve 62/1. maddeleri uyarınca iki kez 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; tüm suçlar yönünden TCK'nın 53/1, 63 ve 54/1. maddeleri uyarınca hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye ilişkin İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.04.2012 tarihli ve 437-113 sayılı kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi hükümlerin sanık müdafisi ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 02.10.2013 tarih ve 1957-5405 sayı ile;
"...A) Sanık hakkında maktul ...'ya yönelik kasten öldürme suçundan kurulan hüküm yönünden; maktulden kaynaklanan ve sanık ...'ye yönelen herhangi bir haksız eylem bulunmadığı ve tahrikte etki-tepki dengesinin sanık lehine bozulmadığı anlaşıldığı hâlde, sanık hakkında TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümleri uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini,
B) Sanık hakkında mağdurlar ... ve...’ü olası kastla yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden;
a) ...Maktul ...'yı öldürme kastıyla bir el ateş eden sanığın, yaptığı atış sırasında av tüfeği saçma tanelerinin dağılması sonucunda, mağdurların da isabet alarak yaralandığı somut olayda; sanığın, maktule karşı hareketinin hukuki anlamda tek bir fiil olduğu, bu fiille birden fazla farklı suçun işlendiği ve bu nedenle 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiş bulunan 'farklı nev’iden fikri' içtimanın şartlarının oluştuğu anlaşıldığı hâlde sanığa sadece diğerlerine göre daha ağır olan 'maktul ...'yı kasten öldürme suçundan' ceza verilmesi, mağdurlar ... ve...'e karşı olan eylemlerinden ise karar verilmesine yer olmadığına ilişkin hüküm kurulması yerine, yazılı biçimde TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükmü gözardı edilmek suretiyle gerçek içtima kurallarına göre 'maktul ...'yı kasten öldürme' suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün yanında, ayrıca 'mağdurlar ... ve...'ü olası kastla yaralama' suçlarından da hüküm kurulması,
Kabule göre de;
b) Sanık hakkında kasten yaralama suçundan 1-3 yıl aralığında hapis cezası öngören TCK’nın 86/1. maddesinin uygulanması sırasında, TCK'nın 6l. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında makul bir ceza yerine, yazılı şekilde 3 yıl hapis cezası belirlenmesi suretiyle fazla ceza tayini,
c) TCK'nın 21/2. maddesinde düzenlenen olası kast hükümlerinin, kasten yaralamanın silahla işlenmesi hâlini düzenleyen TCK'nın 86/3-e maddesinden sonra uygulanması yerine yazılı şekilde TCK'nın 61. maddesine aykırı davranmak suretiyle önce uygulanması suretiyle hüküm kurulması," isabetsizliklerinden olası kastla yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden oy çokluğuyla, kasten öldürme suçundan kurulan hüküm bakımından oy birliğiyle bozulmasına karar verilmiş,
Daire Başkanı...... olası kastla yaralama suçlarından kurulan hükümler yönünden ;
"Sanığın, asıl hedef konumunda bulunan maktul ...'ya av tüfeği ile uzak atış mesafesinden bir el ateş etmesi sonucu av tüfeğinden çıkan saçma tanelerinin dağınık bir şekilde maktul ve maktulün yakınında bulunan mağdurlar ... ve...'e isabet etmesi şeklinde gerçekleşen olayda; suçta kullanılan silah ile saçma tanelerinin niteliği ve atış mesafesi ile mağdurların konumları dikkate alındığında, sanığın, uzak atış mesafesinden dağınık bir şekilde saçma tanesi atabilen av tüfeği ile atış yaptığı sırada, asıl hedef konumunda bulunan maktulden başka olay yerinde bulunan mağdurlar gibi üçüncü kişilerin de isabet alabileceğini öngördüğü ancak neticeyi istememesine karşın eylemine devam ederek gerçekleşebilecek tüm kanuni neticeleri kabullendiği, böylece olası kast hükümleri kapsamında hareket eden sanık hakkında TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima hükümlerinin uygulanmasının söz konusu olamayacağı, fikri içtima hükümlerinin uygulanabilmesinin somut olayın özelliklerine göre, ancak bir atışta tek mermi atabilen tabanca veya av tüfeği gibi silahların kullanılıp üçüncü kişi ya da kişilerin isabet aldığı durumlarda söz konusu olabileceği, bu nedenle sanığın, mağdurlara yönelik eylemlerinden dolayı olası kastla yaralama suçlarından hükümlülüğüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun sanık hakkında mağdurlara yönelik eylemlerde fikri içtima hükümleri uyarınca karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğine yönelen bozma görüşüne katılmıyoruz." görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Kabule göre yapılan (c) bendindeki bozma nedenine uyan İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesince 30.12.2013 tarih ve 475-461 sayı ile diğer bozma nedenlerine direnilerek sanığın önceki hükümler gibi cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Kasten öldürme suçu yönünden resen temyize tabi direnme kararına konu bu hükümlerin sanık müdafisi, katılan ... ... vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından da temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 27.05.2015 tarihli ve 190865 sayılı "ret-onama-bozma" istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gelen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 tarih ve 513-1195 sayı ile 6763 sayılı Kanun'un 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanun'a eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen Daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 01.03.2017 tarih ve 42-623 sayı ile "...Mahkemece sanığın, mağdurlara yönelik olası kastla yaralama suçlarından mahkûmiyetine karar vermesi hukuka uygun bulunmuş ise de, Dairemizce verilen bozma kararında, sanık hakkında kasten öldürme suçunda haksız tahrik uygulanmaması ve olası kastla yaralama suçunda ise TCK'nın 86/1. maddesi gereğince en üst sınırdan ceza tayin edilmemesi gerektiğine ilişkin hususlar usul ve yasaya uygun olup Yerel Mahkemenin direnme gerekçesi bu yönlerden yerinde görülmediği" gerekçesiyle direnme konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilmiştir.
Dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 22.01.2019 tarih ve 257-29 sayı ile;
"İzmir 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarihli ve 475-461 sayılı direnme kararına konu;
1- Kasten öldürme suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak;
a) Katılan ... ... vekilinin kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 310 ve 317. maddeleri uyarınca reddine,
b) Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin 5271 sayılı CMK’nın 266/1 ve 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 317. maddeleri uyarınca reddine,
2- Dosyanın, öncelikle olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleri bakımından Özel Dairece bir karar verildikten sonra, kasten öldürme suçuna ilişkin hükmün incelenmesi için tekrar Ceza Genel Kuruluna gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdi edilmesine," karar verilmiştir.
Dosyanın gönderildiği Yargıtay 1. Ceza Dairesince 20.05.2019 tarih ve 1600-2858 sayı ile; "Yerel Mahkemenin sanık hakkında maktule yönelik kasten öldürme suçunun yanında mağdurlara yönelik olası kastla yaralama suçlarından da mahkûmiyet hükümleri kurulması gerektiği yönündeki direnme gerekçesi yerinde görülmekle, bu hususla sınırlı olmak üzere Dairemizin 02.10.2013 tarih, 2013/1957 esas ve 2013/5405 karar sayılı ilamının kaldırılarak, ilamın 'B' başlığı altında yer alan 'a' alt başlığının ilamdan tamamen çıkartılmasına, ilamın sair yönlerinin aynen korunmasına" karar verilerek direnme konusunda karar verilmek üzere tekrar Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanık hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup olmadığının,
2- Av tüfeğiyle ateş ederek kasten öldürme suçunu işleyen sanığın, aynı atışla yaraladığı katılan ... ve şikâyetçi...'e yönelik olası kastla yaralama suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinde temel cezanın en üst hadden tayin edilmesinin isabetli olup olmadığının değerlendirilmesine ilişkin ise de, öncelikle olayda TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda kasten öldürme suçunun yanında ayrıca olası kastla yaralama suçunun oluşup oluşmayacağının,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
26.08.2011 tarihli olay, yakalama ve el koyma tutanağında; saat 01.50 sıralarında İzmir ili, Selçuk ilçesi... Caddesinde bulunan Star Gazinosu önünde kavga çıktığının bildirilmesi üzerine olay yerine gidildiğinde, iki ayrı grubun sandalye ve yumrukla birbirlerine saldırdıkları, başında kanama olan ...'nın gazino önündeki kaldırım üzerinde yaralı hâlde yerde yattığı, haber merkezine anons edilerek ambulans çağrıldığı, bu esnada taraflar arasındaki kavganın devam etmesi nedeniyle takviye ekip istenildikten sonra olaya müdahale edildiği, biber gazı sıkılmak suretiyle kavganın engellenmeye çalışıldığı, olay yerinde kavgada aynı tarafta yer aldıkları tespit edilen..., ... ve ...'ın yakalandıkları ve ekip aracına bindirilerek polis merkezine götürüldükleri, kavganın karşı tarafında yer alan gazino çalışanlarına müdahale edileceği sırada içerinden cam seslerinin gelmesi ve çevreden kavganın içeride başladığı bilgisi alınması üzerine gazinoya girildiği, gazinonun alt girişinde cam kırıkları olduğu, yerlerde kan izlerinin bulunduğu, bu izleri paspasla silmeye, kırık camları süpürmeye çalışan gazino personeline engel olunduğu, olay yerine gelen 112 Acil Servis ekiplerinin yerde yatmakta olan yaralıya müdahale ettiği, kavgaya karıştığı tespit edilen gazino çalışanlarından ..., ..., ..., ..., ... ..., ..., ... ile gazino sahibi ...’e ifadeleri alınacağı için olay yerinden ayrılmamaları gerektiğinin bildirildiği, bu sırada ... isimli şahsın İş Bankasını 2 metre geçerek motosikletinden inip gazino istikametine koşarak orta refüjü geçtikten sonra elinde bulunan ve kalabalığa doğru yönelttiği av tüfeğiyle ateş etmesi üzerine olay yerinde görevli polis memuru ...’ın havaya iki el ateş ettiği, polis memuru ...’un ise silahını tekrar doldurmak isteyen şahsa arkasından yaklaşarak belinden kavrayıp diğer eli ile de silahın namlusunu yukarıya kaldırdığı, diğer polis memurları tarafından da şahsın elinde bulunan av tüfeğinin zorla alındığı, etkisiz hâle getirilen şahsın ellerinin arkadan kelepçelendiği, gazinonun giriş merdiveninde yatan ...’in vurulduğun anlaşılması üzerine olay yerinde bulunan ambulansa bindirilerek hastaneye götürüldüğü, ayrıca ...’in silahla ateş etmesi sonucu polis memuru ...’nin boynundan ve yüzünden, gazinoda garson olarak çalışan...’in göbeğinden, sağ ve sol bacağından yaralandığının anlaşılması üzerine hastaneye götürüldüklerinin belirtildiği,
26.08.2011 tarihli suç yeri araştırma ve inceleme raporunda; olay yerinde yapılan incelemede gazinonun giriş kapısının önünde yerde bir miktar şüpheli leke ve iki adet saçma tanesi, kapı üzerinde çok sayıda saçma deliği, orta refüje yakın yerde av fişeği plastik kartuş tapası, yine olay yerinde MKE yapımı 9 mm çapında 2 adet kovan ele geçirildiği, gazinonun giriş kapısı açılmadığı için yan tarafta bulunan arka kapıdan içeriye girildiği, giriş kapısından aşağıya doğru inen merdiven başındaki basamakta bir miktar şüpheli leke görüldüğünün bildirildiği,
Maktul ... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; saat 02.10 sıralarında ambulans ile getirilen maktulün bilincinin kapalı, solunumun zayıf, nabzın filiform olduğu, entübe edilip stabilize edilmeye çalışılırken arreste girdiği, saat 02.20 sıralarında CPR'ye bağlandığı ancak sonuç alınamadığı, saat 03.15'te CPR'nin sonlandırıldığının belirtildiği,
İzmir Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen 22.09.2011 tarihli otopsi raporunda; maktulün sağ göğüs kafesi ön yüzde ve lateralde, 32x20 cm’lik alanda, 1 cm çaplı, toplam 11 adet av tüfeği iri saçma tanesi yarası, sağ kol ön yüzde orta 1/3’te av tüfeği saçma tanesi giriş deliği ve giriş deliğin medialinde çıkış deliği olduğu, maktulün sırtında cilt altından deforme olmuş 0,5 cm çapında iki adet iri saçma tanesinin ele geçirildiği, kanda 10 mg/dl etil alkol tespit edildiği, maktulün vücudunda en az bir atışla oluşması mümkün av tüfeği iri saçma taneleri giriş delikleri mevcut olup öldürücü nitelikte oldukları, saçma taneleri giriş yaraları cilt, cilt altı bulguları ve dağılımları göz önüne alındığında atışın uzak atış mesafesinden yapıldığı, maktulün ölümünün av tüfeği saçma tanesi yaralanmasına bağlı kaburga kırıklarıyla birlikte iç organ delinmesinden gelişen iç kanama sonucu meydana geldiği bilgilerine yer verildiği,
Sanık ... hakkında Selçuk Devlet Hastanesinde 26.08.2011 tarihinde saat 06.03'te düzenlenen raporda; sırtta yaygın kızarıklıklar ve lezyonlar, her iki dirsekte laserasyon ve şişlik olduğu, sol dizde şişlik ve lezyonlar bulunduğu, sağ kaş kenarındaki kesinin sütüre edildiği, hayati tehlikesinin bulunmadığı tespitlerine yer verildiği,
Katılan... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; göğüste orta hatta umblikusun 10 cm kadar üstünde metal saçma parçası olduğu, KBB Uzmanı tarafından parçanın çıkartıldığı, çekilen grafilerde vücudunda metal cisimler görüldüğü, Genel Cerrahi Uzmanınca değerlendirilmesi gerektiği, hayati tehlikesinin olmadığı, yaralanmasının basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünce düzenlenen 11.04.2012 tarihli raporda; katılanın geçici raporunda çekilen grafilerinin normal değerlendirildiği belirtilmekle yumuşak doku seyirli olduğu anlaşılan birden fazla saçma tanesi ile yaralanmasının, yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,
Şikâyetçi ... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; boyun orta hattın soluna 1,5 cm çaplı metal parçası saplandığı, ağızdan kan geldiği, sağ göz altında 0,5 mm'lik kanama alanı bulunduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı, İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 10.10.2011 tarihli raporda; şikâyetçinin yaralanmasının yaşamını tehlikeye sokmadığı, basit bir tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte olduğunun belirtildiği,
Sanığın arkadaşı olup kavgada sanık tarafında yer alan tanık... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; sol gözde kızarıklık, göz içinde kanama olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı, tanık ... hakkında aynı hastanede aynı tarihte düzenlenen raporda; nefesinden alkol kokusu geldiği, sağ elde 5. parmaktan avuç içine kadar 15 cm uzunluğunda derin tendon kesisi, burunda filtrumda 1 cm uzunluğunda yüzeysel 2 adet kesi olduğu, eldeki kesi için primer sütürasyon yapıldığı, tanık ... hakkında aynı hastanede düzenlenen aynı tarihli raporda; sağ dizde sıyrık ve kızarıklık olduğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, tanık ... hakkında aynı hastanede düzenlenen ilk raporda; bilinci kapalı olarak 112 ekipleri tarafından Acil Servise getirilen kişinin başında sağ parietalde travma sonucu (sandalye ile yaralanma) oluşan kesiler olduğu, daha sonra bilincinin açık olduğunun saptandığı, nefesinden yoğun alkol kokusu geldiği, tanığın aynı tarihte sevk edildiği İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen raporda; saçlı deride sol parietalde 5 cm'lik kesi olduğu, yaşamını tehlikeye sokmadığı, 2,10 promil alkollü olduğu, aynı hastanece düzenlenen 05.10.2011 tarihli raporda ise yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği,
Maktulün oğlu katılan ... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; alkolsüz olduğu, sol dirsekte ağrı ve hareket zorluğu bulunduğu, 1 cm uzunluğunda sıyrık görüldüğü, gözde biber gazına bağlı kızarıklık olduğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu tespitlerine yer verildiği,
Maktulün sahibi olduğu gazino çalışanlarından tanık ... hakkında Selçuk Devlet Hastanesince düzenlenen 26.08.2011 tarihli raporda; alkolsüz olduğu, sol parietalde 2x1 cm ebadında şişlik olduğu, hayati tehlikesinin bulunmadığı, tanık ... hakkında aynı hastanede düzenlenen aynı tarihli raporda; alkolsüz olduğu, sol parietalde 2 cm uzunluğunda kesi bulunduğu, yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu bilgilerine yer verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Katılan ... ... aşamalarda; maktul ...’nın eşi olduğunu, maktulün öldürüldüğü olayla ilgili görgüye dayalı bilgisinin bulunmadığını, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Katılan ... aşamalarda; babası olan maktul ... ile birlikte Star Gazinosu'nu işlettiklerini, olay tarihinde gece geç saatlerde sanık ... ile arkadaşları olan tanıklar..., ..., ... ve ...’nın, gazinoya geldiklerini, tanık... ve babasını tanıdığını, maktulün de tanık...’ün babasıyla iyi arkadaş olduklarını, sanık ve arkadaşlarının gazinonun en köşesindeki locaya oturduklarını, votka ve bira gibi şeyler ısmarladıklarını, masalarına bir kadın gelmesi üzerine tanık...’ün bu kadına yer verdiğini, tanık...’ün sandalyeye oturacakken dengesini kaybedip düştüğünü, düştükten bir süre sonra tanık...’ün gazinodaki garsonlardan tanık ...’a tokat attığını, bunun üzerine tanık ...’ın bu durumu maktule söylediğini, maktulün de tanık... ile sanık ve arkadaşlarının bulunduğu masaya giderek efendi gibi oturmalarını, mekân içerisinde rahatsızlık verip huzuru bozacaklarsa ayrılmalarını söylediğini, tanık...’ün maktulden özür dilediğini, sanık ve tanıkların oturdukları masada alkol almaya devam ettiklerini, maktulün sorun çıkabileceği düşüncesiyle bar kısmına geçtiğini ve oradan ayrılmadığını, bir süre sonra sanık ve arkadaşlarının masasından hesap istenildiğini, hesabın yaklaşık 75 TL tuttuğunu, tanıklar... ile Serhan’ın hesabı görür görmez ayaklandıklarını ve çıkışa doğru yöneldiklerini, arkalarından sanık ... ile tanık...’nın da kalktıklarını, maktulün garsona hesap alınıp alınmadığı hususunda işaret yaptığını, hesabın ödenmediğini öğrenmesi üzerine maktulün tanık...’ün yanına gittiğini, kendisinin de maktulün arkasından gittiğini, maktulün tanık...’le hesabın ödenmemesi konusunda konuştuğunu, bu sırada sanık ...’nin yanlarına gelerek “Siz kim oluyorsunuz lan. Kimse bizden hesap alamaz” diye bağırdığını, maktulün sanığa “Senin derdin ne oğlum neden böyle davranıyorsun” dediğini, sanığın da maktule küfrederek kafa atmaya çalıştığını, bunun üzerine sanığın maktule yaklaşmaması için kollarından tuttuğunu, o sırada diğer kişilerin de camlara yumruk ve kafa atarak dışarı kaçtıklarını, sanık ...’yi dışarı çıkarmak için merdivenlere götürdüklerini, sanığın merdivenlerde de kavgaya devam ettiğini, garsonların sanığı dışarı çıkardıklarını, sanığın caddenin ortasındaki refüjden, tanık... ve arkadaşlarının ise yan tarafta bulunan çorbacıdan maktule doğru bağırarak küfrettiklerini, tanık ...’yı dışarıda görmediğini, maktulün ise sanık ve arkadaşlarına karşılık vermediğini, kendilerine de içeriye girmelerini, polisi aradığını, birazdan geleceklerini söylediğini, gazinoya girecekleri sırada sanık ve arkadaşlarının yan tarafta bulunan kahvehanenin masa ve sandalyelerini üzerilerine doğru atmaya başladıklarını, bunun üzerine garsonlardan..., Kemal, Kaan ve Doğukan ile birlikte, sanık ve arkadaşlarına karşı kendilerini korumaya başladıklarını, kavga sırasında tanık...’ün sanık ...’nin kulağına bir şeyler fısıldadığını gördüğünü, birkaç dakika sonra sanık ...’nin koşarak uzaklaştığını, tanık...’ün maktule doğru koşarak küfrettiğini, tanık...’ü engellemek için karşısına geçtiğini ancak tanığın kendisine yumruk attığını, bunun üzerine kendisini savunduğunu, bir süre sonra gazinonun önüne polislerin geldiğini, kavga çıkaran bu kişileri ekip aracına bindirdiklerini, polislerin biber gazı sıktıklarını, gazdan etkilendiği için maktulün kendisini gazinonun yanında evin kapısının önüne yolladığını, iki dakika sonra bir el silah sesi duyduğunu, gazinoda çalışan tanık ...’ın maktulün vurulduğunu söyleyerek kendisini çağırdığını, maktulü gazino kapısının önünde vurulmuş hâlde gördüğünü, polislerin de yolda bir şahsı dövdüklerini ve bu kişinin etrafını sardıklarını gördüğünü, tanık... için çağrılan ambulansla maktulü hastaneye kaldırdıklarını, maktulün gazinonun içerisinde sanık ...’ye silah göstermesi veya onu tehdit etmesinin söz konusu olmadığını, gazinonun içerisinde garsona tokat atarak huzursuzluk başlatan ve hesap ödemeyen sanık ve arkadaşlarının uyarılara rağmen hakaret edip kafa atmaları nedeniyle kavga çıktığını,
Şikâyetçi ... aşamalarda; gece vakti Star Gazinosu önünde kavga olduğu anonsu üzerine polis memuru arkadaşları Hamit Dal ve Salih Kara ile birlikte olay yerine gittiklerinde kavganın bitmiş olduğunu, yerde baygın hâlde yatmakta olan ...’ya 112 Acil Servis görevlilerince müdahale edildiğini, o esnada maktul ...’nın kapının önünde ayakta durduğunu, polis memuru arkadaşlarıyla birlikte etrafta biriken kalabalığı uzaklaştırmaya çalıştıklarını, bu esnada patlama sesi duyduğunu, boğazı ve burnunun sağ tarafından yaralandığını, ateş edildiği esnada maktulün muhtemelen 5-6 metre uzağında olduğunu, sanığın ateş ettiğini, maktulün de vurulduğunu görmediğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu,
Katılan..., tanıklar ..., ..., ... ve ... aşamalarda benzer şekilde; maktule ait gazinoda garson olarak çalıştıklarını, saat 00.20 sıralarında sanık ... ile arkadaşları olan tanıklar..., Selahattin, Mustafa ve Serhan’ın gazinoya geldiklerini, masalardan birine geçerek alkol siparişi verdiklerini, gazinoya geldiklerinde de alkollü olduklarını, kendilerine ilk servisi tanık ...’ın yaptığını, tanık ...’a yanlış içki getirmesi nedeniyle söylendiklerini ve başka garson istediklerini, bunun üzerine tanık ...’ın kendileriyle ilgilendiğini, bir ara tanık...’ün oturduğu sandalyeden düştüğünü, masalarına biraz içki döküldüğünü, tanık...’ün garson olarak çalışan tanık ...’a tokat attığını, bunun üzerine maktulün, sanık ve arkadaşlarının masasına giderek bir şeyler konuştuğunu, daha sonra sanık ve arkadaşlarının hesap istediklerini, 70 TL civarında hesap geldiğini, sanık ve arkadaşlarının hesap ödemeden dışarıya doğru yöneldiklerini, maktulün yanlarına giderek hesabı kimin ödeyeceğini sorduğunu, tanık...’ün maktulün boynuna sarıldığını, sanık ...’nin de sinkaflı sözlerle küfrederek maktule kafa atmaya çalıştığını, hesabı ödemeyeceklerini söylediklerini, bar kısmında bulunan katılan ...’in de yanlarına gelerek müdahale ettiğini, tartışmanın kavgaya dönüştüğünü, sanık ...’nin gazino içindeki pimapen bölümün camını tekme atarak kırdığını, birlikte sanık ve arkadaşlarını dışarı çıkarmaya çalıştıklarını, sanığın arkadaşı olan tanık ...’nın gazinonun önünde yerde yattığını, sanık ve diğer arkadaşlarının dışarıda kendilerine doğru masa ve sandalyelerle saldırdıklarını, bir süre sonra sanık ...’nin olay yerinden ayrıldığını, sonrasında olay yerine gelen polislerin müdahale ederek şahıslardan üçünü yakaladıklarını, polisler geldikten sonra maktulün bazı garsonları gazinonun içine gönderdiğini, sanığın motosikletle gelerek yolun karşısında durduğunu, gazinoya doğru yaklaşarak orta refüjü geçtikten sonra elinde bulunan av tüfeğiyle ateş ettiğini, sanığın ateş ettiği sırada katılan ...’ın maktul ile birlikte gazinonun içine girmek için kapıya yöneldiklerini, sanık ... ettikten sonra maktulün vurulduğunu ve merdivenlere düştüğünü,
Tanık ... aşamalarda; arkadaşları olan sanık ... ve tanıklar ..., Gürbüz Gencel ve ... ile birlikte saat 00.20 sıralarında maktulün işlettiği gazinoya gittiklerini, masalardan birine geçerek içki içtiklerini, bir süre sonra tanık...’ün masalarına gazinoda çalışan kadınlardan birini çağırdığını, masalarına servis yapan garsonun masaya bira döktüğünü, tanık...’ün üzerine içki dökülmesin diye sakınırken dengesini kaybederek yere düştüğünü, bunun üzerine tanık...’ün bu garsona tokat attığını, sanık ...’nin masalarına başka bir garsonun bakmasını istediğini, bir süre sonra masalarına maktul ...’nın geldiğini, akıllı, uslu oturup adam gibi içki içmeleri konusunda kendilerini uyardığını, maktulden özür dilediklerini, bir ara tuvalete giden sanık ...’nin tuvaletten çıktığı sırada maktulün kendisine silah doğrulttuğunu, masadan kalkarak aralarına girdiklerini, bir süre sonra hesabı istediklerini, hesabı tanık ...’nın ödeyeceğini, bunun için kasaya gittiğini, sanık ...’nin de tuvalete gittiğini, üç kişi birlikte gazinonun dışına çıktıklarını, arkalarından sanık ...’nin geldiğini, hesabı ödemeyeceklerini düşünen maktul ...’nın da peşlerinden geldiğini, gazino çıkışında sanık ... ile garsonlar arasında kavga çıktığını, garsonlar ve maktul ...’nın sanığı darbettiklerini, ayırmak için geri döndüklerini, bu sırada birkaç darbe aldığını, hep birlikte dışarıya çıktıklarını, kavganın bir süre dışarıda da devam ettiğini, olay yerine polislerin geldiğini, polislerin kendisiyle birlikte tanık Selahattin ve...’ü ekip aracına bindirerek karakola götürdüklerini, Selahattin’in eli kesildiği için oradan da hastaneye gittiklerini, sanık ...’nin ateş ettiği sırada olay yerinde bulunmadığını, sanık ... ile maktul ve garsonlar arasındaki kavganın nasıl başladığını, ilk önce kimin vurduğunu bilmediğini,
Tanık ... aşamalarda; olay tarihinde gece vakti sanık ... ve diğer arkadaşlarıyla birlikte maktule ait gazinoya gittiklerini, garsonun masalarına döktüğü içki üzerine gelmesin diye sakınırken dengesini kaybeden tanık...’ün yere düşmesi sonucu içkiyi döken garsona tokat attığını, maktul ...’nın masalarına gelerek kendilerini uyarması üzerine maktulden özür dilediklerini, daha sonra hesabı istediklerini, tanık ... tarafından hesabın ödendiğini düşündüğü için diğer tanıklar Serhan ve...’le birlikte dışarıya yöneldiklerini, merdivenlerde bulunduğu sırada gazinodan gürültü sesleri geldiğini, aşağıya indiğinde maktul ... ile garsonların sanık ...’ye vurduklarını gördüğünü, tanık ...’nın orada yerde yattığını, kimsenin elinde silah görmediğini ancak garsonların elinde sopa olduğunu, kavgayı ayırmak için yanlarına gittiklerini, ancak maktul ve garsonların kendilerine de vurduklarını, kafası ve elinin pimapen bölmenin camına denk geldiğini, elinin ve suratının o nedenle kesildiğini, dışarı çıkıp yan taraftaki çorbacının bulunduğu yere gittiğini, olay yerine gelen polislerin kendilerini ekip aracına bindirdiklerini, karakola götürülürken yanında sadece tanık Serhan’ın olduğunu, maktulün vurulduğu sırada olay yerinde olmadığını,
Tanık ... aşamalarda; garsonlardan birinin masalarına döktüğü içki üzerine değmesin diye kendisini sakınırken yere düştüğünü, sanık ...’nin masalarına başka bir garsonun bakmasını istediğini, kimseye tokat atmadığını, hakaret de etmediğini, masalarına gelip kendilerini uyaran maktul ...’dan özür dilediğini, sanık ...’nin hesabı istedikten sonra tuvalete gittiğini, sanık ... dışındaki arkadaşlarıyla birlikte çıkışa yöneldiklerini, merdivenlerden çıkacakları sırada içeriden bağrışma sesleri duyduklarını, tuvaletin olduğu yerde maktul ... ve garsonların sanık ...’ye vurduklarını gördüğünü, bunun üzerine olaya müdahale ettiklerini, maktul ...’nın elinde bir cisim gördüğünü ancak silah olup olmadığını bilmediğini, kavganın dışarıda da devam ettiğini, olay yerine gelen polislerin biber gazı sıktıklarını, polislerin kendisiyle birlikte tanıklar Serhan ve Selahattin’i ekip aracına bindirdiklerini, tanık...’nın da gazinonun önünde yerde yatmakta olduğunu, karakola götürüldüğü için maktulün vurulduğu anı görmediğini,
Tanık ... aşamalarda; garsonların servisiyle ilgili herhangi bir tartışma yaşanmadığını, masaya bira döküldüğünü görmediğini, sanık ... ile maktul ... arasında herhangi bir tartışmaya şahit olmadığını, 70 TL civarında gelen hesabı ödemek için kasaya yöneldiğini, diğer arkadaşlarının da çıkışa yöneldiklerini, kasaya yöneldiğinde başının arkasına sert bir cisimle vurulduğunu ve bayıldığını, sonraki olayları ve hastaneye nasıl götürüldüğünü hatırlamadığını,
Tanık ... ve Murat Kırhan aşamalarda benzer şekilde; olay gecesi eğlenmek için gazinoya gittiklerini, saat 01.00 sıralarında köşedeki masada oturan beş kişi ile garsonlar arasında anladıkları kadarıyla hesap yüzünden tartışma çıktığını, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine bu kişilerin dışarı doğru yöneldiklerini, içlerinden... isimli kişinin kavga sırasında yere düştüğünü, kimin vurduğunu görmediklerini, garsonların bu şahısları dışarı çıkardıkları sırada da kavganın devam ettiğini, içerideki kavga sırasında maktul ...’yı görmediklerini, gazino içerisindeki olaylar sırasında herhangi bir tabanca ya da başka bir silah görmediklerini,
Polis memuru olan tanıklar ..., ..., Serkan Topçu, ..., ..., ..., ... ve ... aşamalarda benzer şekilde; olay gecesi Star Gazinosu’nun önünde kavga olduğunun ihbar edilmesi üzerine olay yerine geldiklerinde kavga eden tarafların sakinleşmiş olduklarını, tanık ...’nın yaralı hâlde yerde yattığını, şahısların kalabalık olması ve ayırmakta güçlük çekmeleri nedeniyle biber gazı sıktıklarını, kavga eden gruptan aynı tarafta yer alan ..., ... ve ... isimli kişileri yakalayarak ekip aracına bindirdiklerini, 112 Acil Servis görevlilerinin ambulansla olay yerine geldiklerini, yaralı şahsa müdahale etmeye başladıklarını, bu sırada İş Bankası istikametinden gazinoya doğru koşarak gelen sanık ...’nin orta refüjü geçtikten sonra elindeki av tüfeğini doğrultarak ateş ettiğini, polis memuru ...’un sanığa arkadan sarılarak tüfeği aldığını, hep birlikte sanığın üzerine atlayarak sanığı etkisiz hâle getirdiklerini,
İfade etmişlerdir.
Sanık aşamalarda; maktul ...’yı tanıdığını, aralarında herhangi bir husumet bulunmadığını, arkadaşlarıyla birlikte eğlenmek için maktulün işlettiği gazinoya gittiklerini, masalarına servis yapan garsonun getirdiği birayı devirmesi üzerine biranın arkadaşı Selahattin’in üzerine döküldüğünü, bu nedenle arkadaşı...’ün tepki gösterek başka bir garsonun kendilerine bakmasını istediğini, bir süre sonra tuvalete gittiğini, tuvaletten çıkınca masasına doğru giderken maktul ...’nın başına silah dayayarak kendisine tehdit ve hakaret içerikli sözler söylediğini, maktulün çevresinde birkaç kişinin daha olduğunu, o sırada yanına arkadaşı Selahattin’in geldiğini, maktulün Selahattin’e de bıçak salladığını, Selahattin’in maktulü engellemek için eliyle bıçağı tuttuğunu ve bu nedenle elinin kesildiğini, bunun üzerine arbede yaşandığını, maktul ve gazinodaki garsonların kendilerine vurmaya başladıklarını, kendilerini döve döve dışarı çıkardıklarını, sırtına ve sağ kaşına sopayla vurulduğunu, ancak kimin vurduğunu hatırlamadığını, kavga nedeniyle kendini kaybettiğini ve anahtarı kendisinde bulunan bir arkadaşının evine giderek av tüfeği alıp geri döndüğünü, oldukça alkollü olduğunu, kime nasıl ateş ettiğini hatırlamadığını, aldığı darbelerin etkisiyle travma geçirdiğini, maktulün öldüğünü de karakolda öğrendiğini, olayları maktul ve garsonların başlattıklarını, arkadaşı...’ün kendileriyle başka bir garsonun ilgilenmesini istemesi üzerine maktul ve garsonların şiddetle karşılık verdiklerini, hesabı ödemelerine rağmen parayı geri uzattıklarını ve hesabı bahane ettiklerini, zaten hesabın da 70 TL civarında olduğunu, konunun hesap meselesi olmadığını, kendisi ve arkadaşlarının darbedilmesi nedeniyle tüfekle ateş ettiğini, yaptığından pişman olduğunu,
Savunmuştur.
Uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
1- Sanık hakkında kasten öldürme suçu bakımından haksız tahrik hükmünün uygulanma koşullarının oluşup olmadığı;
İnsanın dış dünyaya yansıyan davranışlarını esas alan ceza hukuku, onun davranışlarında iç dünyasının, o anki ruh hâlinin ve genel psikolojik özelliklerinin önemi bulunduğunu kabul ederek bu psikolojik durumlara belli bir hukuki değer vermektedir. Bu itibarla modern ceza hukuku sadece işlenen suçu değil, suçun işlenmesinde etkili olan nedenleri göz önünde bulundurarak cezalandırma yoluna gitmektedir (Devrim Aydın, Yeni Türk Ceza Kanunu'nda Haksız Tahrik, AÜHFD, 2004, C. 54, s.225.).
Haksız hareketin kişi üzerinde ve onun psikolojik aleminde bir tepki doğuracağını kabul eden modern ceza hukuku, failin bu durumunu değerlendirmekte, cezai sorumluluğunu azaltan bir sebep olarak görmektedir. Failin bu subjektif durumuna önem veren çeşitli ülkelerin ceza kanunlarında, failin cezasında belli oranlarda indirim yapılması esası kabul edilmiştir (M. Muhtar Çağlayan, Yargıtay İçtihatları Işığında Haksız Tahrik üzerine Bir İzah Denemesi, Adalet Dergisi, Ocak –Şubat, 1982, S.1, s.14.).
Bu düşünceden hareketle 5237 sayılı TCK'nın 29. maddesinde de haksız tahrik;
"Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir" şeklinde, ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak kabul edilmiştir.
Ceza sorumluluğunu azaltan bir neden olarak düzenlenen haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet ya da şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi durumunda kusur yeteneğindeki azalmayı ifade etmektedir. Bu hâlde fail, suç işleme yönünde önceden bir karar vermeden, dışarıdan gelen etkinin ruhsal yapısı üzerinde meydana getirdiği karışıklığın neticesi olarak bir suç işlemeye yönelmektedir. Bu yönüyle haksız tahrik, kusurun irade unsuru üzerinde etkili olan nedenlerden biridir. Başka bir anlatımla, haksız tahrik hâlinde failin iradesi üzerinde zayıflama meydana gelmekte, böylece haksız fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altındaki kişinin suç işlemekten kendisini alıkoyma yeteneği önemli ölçüde azalmaktadır.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış kararları ile öğretide de kabul gören görüşler doğrultusunda haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi için;
a) Tahriki oluşturan haksız bir fiil bulunmalı,
b) Fail öfke veya şiddetli elemin etkisi altında kalmalı,
c) Failin işlediği suç bu ruhsal durumunun tepkisi olmalı,
d) Haksız tahrik teşkil eden eylem mağdurdan sadır olmalıdır.
01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda, 765 sayılı Kanun'da yer alan "ağır – hafif tahrik" ayırımına son verilerek; tahriki oluşturan eylem, somut olayın özelliklerine göre hâkim tarafından değerlendirilip, sanığın iradesine etkisi göz önünde bulundurulmak suretiyle, maddede gösterilen iki sınır arasında belirlenen oranda cezasından indirim yapılacağı hüküm altına alınmıştır.
Haksız tahrik hükmünün uygulanabilmesi açısından, failin suçu ilk haksız fiilin doğurduğu öfke veya şiddetli elemin etkisiyle işleyip işlememesi önemlidir. Mağdur ya da ölenden gelen haksız hareketin psikolojik etkisinin devam ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunan hâllerde, haksız tahrik hükmünün uygulanması gerekmektedir.
Yerleşmiş yargısal kararlarda kabul edildiği üzere, gerek fail, gerekse mağdurun karşılıklı haksız davranışlarda bulunması hâlinde, tahrik uygulamasında kural olarak, haksız bir eylem ile mağduru tahrik eden fail, karşılaştığı tepkiden dolayı tahrik altında kaldığını ileri süremez. Ancak maruz kaldığı tepki, kendi gerçekleştirdiği eylemle karşılaştırıldığında aşırı bir hâl almışsa, başka bir deyişle tepkide açık bir oransızlık varsa, bu tepkinin artık başlı başına haksız bir nitelik alması nedeniyle fail bakımından haksız tahrik oluşturduğu kabul edilmelidir.
Karşılıklı tahrik oluşturan eylemlerin varlığı hâlinde, fail ve mağdurun biri diğeri yönünden tahrik oluşturan bu haksız davranışları birbirlerine oranla değerlendirilmeli, öncelik-sonralık durumları ile birbirlerine etki-tepki biçiminde gelişip gelişmediği göz önünde tutulmalı, ulaştıkları boyutlar, vahamet düzeyleri, etkileri ve dereceleri gibi hususlar dikkate alınmalı, buna göre; etki-tepki arasında denge bulunup bulunmadığı gözetilerek, failin başlangıçtaki haksız davranışına gösterilen tepkide aşırılık ve açık bir oransızlık saptanması hâlinde, failin haksız tahrik hükümlerinden yararlandırılması yoluna gidilmelidir.
Evrensel bir ceza hukuku temel ilkesi olan "kuşkudan sanık yararlanır" prensibi uyarınca bir olayda ilk haksız hareketin sanıktan mı, yoksa maktul ya da mağdurdan mı kaynaklandığının her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle kanıtlanamaması halinde, oluşan kuşku sanık lehine yorumlanarak sanığın TCK'nın 29. maddesindeki haksız tahrik hükmünden yararlandırılması gerektiği hususunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı açık ise de bu kabulün dosya kapsamında olayın anlaşılan gerçekleşme biçimine, somut olayın özelliklerine ve hayatın olağan akışına uygun düşmesi zorunluluğu karşısında her olayın kendine özgü koşulları değerlendirilerek bir sonuca varılmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanık ... ile arkadaşları olan tanıklar..., ..., ... ve ...’nın akşam saatlerinde bir nargilecide alkol aldıktan sonra eğlenmek amacıyla gece saat 00.20 sıralarında maktul ...’in işlettiği gazinoya gittikleri ve masalardan birine geçerek içki sipariş ettikleri, kendilerine içki servisi yapan ...’ın getirdiği içkiyi masaya dökmesi ve servisi beğenmemeleri nedeniyle...’ün ...’a tokat attığı ve başka bir garsonun kendileriyle ilgilenmesini istediği, ...’ın kendisine tokat atıldığını gazino sahibi maktul ...’ya söylemesi üzerine, maktulün sanık ve arkadaşlarının masasına giderek taşkınlık yapmamaları konusunda kendilerini uyardığı, maktulden özür dileyen sanık ve arkadaşlarının bir süre daha eğlenmeye devam ettikleri, daha sonra gelen hesabın fazla olduğunu düşünen sanık ve arkadaşlarının hesabı ödemeden çıkışa doğru yöneldikleri, hesabın ödenmediğini anlayan maktul ...’nın garsonlardan bir kısmıyla sanık ve arkadaşlarının yanına gittikleri, çıkan tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine tarafların gazinodaki masa ve sandalyeleri karşılıklı olarak atmak suretiyle birbirlerini darbettikleri, kavganın gazinonun dışında da devam ettiği, bu sırada maktul ...’nın polisi arayarak kavga olayını ihbar ettiği, sanığın arkadaşı olan ...’nın da başına aldığı yaralar nedeniyle gazinonun önünde yerde baygın hâlde yattığı, olay yerine gelen polislerin biber gazı da kullanmak suretiyle tarafları ayırdıktan sonra sanığın yanında yer alan..., Serhan ve Selahattin’i yakalayarak ekip aracına bindirip karakola götürdükleri, yaralı hâlde yerde yatan tanık...’nın tedavisi için ambulansla olay yerine gelen 112 Acil Servis ekiplerinin tanığa müdahale ettikleri, bu sırada polisler gelmeden önce olay yerinden ayrılarak bir arkadaşının evine giden sanık ...’nin, evden aldığı av tüfeğiyle birlikte motosiklete binerek tekrar gazinoya doğru geldiği, motosikleti yolun karşısına park ettikten sonra orta refüjü geçen sanığın elindeki av tüfeğiyle o sırada gazinonun önünde duran maktul ...’yı hedef alarak bir el ateş ettiği, polislerin müdahalesi üzerine sanığın ikinci kez ateş edemeden etkisiz hâle getirildiği, yaralanan maktul ...’nın olay yerinde bulunan ambulansla hastaneye kaldırıldığı, sanığın ateşlediği av tüfeğinden çıkan saçma tanelerinin olay yerinde bulunan polis memuru ... ile garson olan...’e de isabet ettiği ve yaralanmalarına neden olduğu, hastaneye kaldırılan maktulün, vücuduna isabet eden 8 adet saçma tanesi nedeniyle kaburga kırıklarıyla birlikte iç organ delinmesinden kaynaklanan iç kanama sonucu öldüğü, aynı zamanda kavga nedeniyle sanık ve arkadaşları ile gazinoda çalışan garsonlardan ... ve ...’ın da yaralandıkları olayda; sanık ve arkadaşlarının gazinoda kendilerine yapılan servisi beğenmemeleri üzerine...’ün, ...’a tokat atması nedeniyle başlayan gerginlik, ardından sanık ve arkadaşlarının fazla olduğunu düşündükleri hesabı ödemek istememeleri nedeniyle çıkan kavgada ilk haksız hareketin sanık tarafından gelmiş olması, bu şekilde yaşanan kavgada tarafların gazinodaki masa ve sandalyeleri de atmak suretiyle karşılıklı olarak birbirlerini darbetmeleri, maktul ...’nın, sanık ...’nin kafasına silah dayayarak tehdit ettiğinin o sırada gazinoda bulunan tanıklar ile sanığın bazı arkadaşlarınca doğrulanmaması, kavga sonucunda her iki taraftan da yaralanmalar olması ve yaralanmaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilir ölçüde hafif nitelikte olması, dolayısıyla maktul ... ve garsonların, sanık ve arkadaşlarının başlangıçtaki haksız davranışlarına karşılık olarak gösterdikleri tepkide orantısızlık olmayıp etki tepki arasındaki dengenin sanık lehine bozulmadığının anlaşılması karşısında, Yerel Mahkemece sanık lehine haksız tahrik hükmünün uygulanmasında isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünden sonra 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı kararı gözetilerek, Yerel Mahkemece sanık hakkında TCK'nın 53. maddesinin uygulanması bakımından yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu mahkûmiyet hükmünün, sanık hakkında uygulama koşulları bulunmadığı hâlde haksız tahrik hükmü uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini ve TCK'nın 53. maddesi tatbik edilirken Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarihli ve 140-85 sayılı iptal kararının dikkate alınmasında zorunluluk bulunması nedenlerinden bozulmasına karar verilmelidir.
2- Av tüfeğiyle ateş ederek kasten öldürme suçunu işleyen sanığın, aynı atışla katılan ... ve şikâyetçi...'ü yaraladığı olayda TCK'nın 44. maddesi gereğince fikri içtima şartlarının bulunup bulunmadığı, bu bağlamda kasten öldürme suçunun yanında ayrıca olası kastla yaralama suçunun oluşup oluşmayacağı;
5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında "Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır" ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; "Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır" şeklinde ifade edilmiştir (TBMM Adalet Komisyonunun 03.08.2004 tarih ve 1/593-60 sayılı raporu). Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42 (bileşik suç), 43 (zincirleme suç) ve 44. (fikri içtima) maddelerinde yer verilmiştir.
765 sayılı TCK’da, aynı neviden fikri içtima ile farklı neviden fikri içtima tek madde hâlinde 79. madde de düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCK’da bu iki hâl birbirinden ayrılarak, aynı neviden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkrasında, farklı neviden fikri içtima ise Kanun'un 44. maddesinde düzenlenmiştir.
5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 2. fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır”“Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan aynı neviden fikri içtima düzenlenmiş, tek fiil (hareket) ile aynı suçun birden fazla kişiye karşı işlenmesi durumunda, hareketin sayısı nedeniyle, fail hakkında bir cezaya hükmolunacağı, ancak bu cezanın TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacağı öngörülmüştür.
TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmek suretiyle, bu suçlarda zincirleme suç hükümleri ile aynı neviden fikri içtima kuralının uygulanmayacağı, dolayısıyla sayılan bu suçlarda, failin mağdur sayısınca ayrı ayrı cezalandırılacağı kabul edilmiştir.
Yine 5237 sayılı TCK’da yaptırıma bağlanan bazı suçlarda, özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmesi suretiyle, bu suçlarda ayrıca TCK’nın 43/2. maddesi uyarınca cezanın arttırılamayacağı esası benimsenmiştir. Örneğin; TCK'nın 172. maddesinin 2. fıkrasında; belirsiz sayıda kişilerin sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutulması hâlinde, radyasyon yayma suçunun temel şekline nazaran daha ağır ceza öngörülmüştür.
Bu açıklamalara göre, aynı neviden fikri içtimanın şartlarını, hareket ya da fiilin hukuki anlamda tek olması, tek fiille birden fazla aynı suçun işlenmiş olması, suç mağdurlarının farklı olması, işlenen suçun 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlardan olmaması, suç tipinde özel olarak aynı neviden fikri içtima hükmüne yer verilmemesi şeklinde belirlemek mümkündür.
Farklı neviden fikri içtima ise 5237 sayılı Kanun'un 44. maddesinde;
“(1) İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.
Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilinin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemi”ni benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.
5237 sayılı TCK’nın 44. maddesinde yer alan “bir fiil” ibaresi ve aynı Kanun'un 43. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen “tek bir fiil” ifadesi ile kastedilen hususun ne olduğunun açıklanması gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedensel eylem ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket olarak kabulüdür. Diğer bir anlatımla, doğal anlamda fiilin tek olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin tek olduğu söylenebilirse de, doğal anlamda fiilin çok olduğu her hâlde hukuki anlamda da fiilin çok olduğu her zaman söylenemeyecektir. Bazen bir hareketler kümesi, hukuki açıdan tek bir fiil olarak kabul edilecektir. Bu hâlde suç tipinin birden fazla hareketle ihlal edilebilir olması hareketin hukuken tekliğini etkilemeyecek, doğal hareketler hukuken tek kabul edilecektir. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tekliği, doğal anlamda değil hukuki anlamda tek olmayı ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuksal anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. Örneğin, failin mağdura birden fazla yumruk vurması suretiyle yaralaması durumunda, failin birden fazla hareketi olmasına rağmen kastı bir kişiyi yaralamaya yönelik olduğundan ortada tek fiil ve neticesi itibarıyla tek suç vardır. Nitekim öğretide de benzer nitelikte görüşler ileri sürülmüştür (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara, 2016, s.492 vd., Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayımcılık, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 462 vd., Mehmet Emin Artuk - Ahmet Gökcen - Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Bası, Ankara, 2013, s.653 vb.).
5237 sayılı TCK’nın genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması hâlinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hâllerde bu kuralın uygulanması imkânı bulunmamaktadır. Nitekim, 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesinde, sahte resmî veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması hâlinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinin gerekçesinde ise;
"Kişi, işlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olabilir; ancak non bis in idem kuralı gereğince bu fiilden dolayı ancak bir defa cezalandırılabilir. Gerçekleştirdiği fiilin birden fazla farklı suçun oluşumuna neden olması durumunda, failin bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç nedeniyle cezalandırılması yoluna gidilmelidir. Böylece, bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının önüne geçilmek amaçlanmıştır.
Bir suçun temel ve nitelikli şekillerinin dışındaki suçlar, fikri içtima uygulamasında farklı suç olarak kabul edilmelidir.
Gerek doktrinde gerek uygulamamızda, hedefte sapma durumunda da fikri içtima hükmünün uygulanması gerektiği konusundaki görüş hâkimdir. Bu nedenle, kanuni düzenlemede hedefte sapmanın şahısta yanılma ile birlikte değerlendirilmesinden vazgeçilmiştir. Örneğin bir kişiyi yaralamak için fırlatılan sopa, mağduru yaraladıktan sonra veya mağdura isabet etmeden vitrin camına çarparak kırılmasına neden olabilir. Bu durumda, sopa fırlatma fiiliyle hem tamamlanmış veya teşebbüs aşamasında kalmış kasten yaralama suçu hem de başkasının malına zarar verme suçu işlenmiş olmaktadır. Aynı şekilde, bir kişiyi öldürmek için ateşlenen silâhtan çıkan kurşun, mağdura isabet etmeden duvara çarpması nedeniyle sekerek bir başkasının ölümüne veya yaralanmasına neden olabilir. Bu durumda, hedeflenen kişi açısından kasten öldürme suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır; ancak, sekme sonucunda ölümüne veya yaralanması