Yargıtay Dairesi : 16. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ceza Dairesi

FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan sanık ...'ın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5, TCK'nın 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 17 ay 3 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 13.07.2018 tarihli ve 243-282 sayılı hükme yönelik sanık müdafisi tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 20.12.2018 tarih ve 695-358 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
Bu hükmün de sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 16. Ceza Dairesince 09.05.2019 tarih ve 1560-3308 sayı ile TCK’nın 58. maddesinin uygulanması bakımından düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 24.09.2019 tarih ve 72926 sayı ile;
"...
“Hiç bir mahkeme, görev alanına giren bir davaya bakmamazlık edemez ise de; hâkimlerin objektifliğinin sağlanması noktasında söz konusu kurala hâkimin davadan çekinmesi veya tarafların, hâkimi ret etmesi gibi istisnalar geliştirmek suretiyle hâkimlerin en üst düzeyde tarafsız kalmaları amaçlanmıştır.
Yasakoyucu hâkimin davaya bakamayacağı hâlleri belirleyen CMK'nın 22. maddesinin 1-h bendinde; hâkimin aynı davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olmasını diğer hâllerde olduğu gibi hâkimin uyuşmazlığın çözümünde tarafsız kalamayacağını varsayarak yargılama görevini yapamayacağını öngörmüştür. Yasanın bu düzenlemesi uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.
Dosya tetkikinde; hükümlü müdafisinin itiraz dilekçesinde açıkladığı gibi şüpheli ... hakkında Çorum Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/6717 sayı üzerinden yürütülen soruşturma kapsamında 12.10.2016 tarihinde bilgisine başvurulan H.Y. yeminli ifadesinde, 'İ.T, V.K, ve ... ağırlıklı olarak bahsettiğim grupla birlikte hareket ediyorlardı, ancak fazla diyaloğumuz olmadı.' şeklinde beyanda bulunmuş olmasına rağmen ...'ın sanık sıfatıyla yargılandığı Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2017/243 esas sayılı dosyasının 12.07.2017 tarihinde yapılan duruşmasına bu kez heyet başkanı sıfatıyla iştirak edip duruşmayı yönettiği, sanığın tutukluluk hâlinin devamına dair verilen karara katıldığı anlaşılmıştır.
Sanık müdafisince 26.12.2018 tarihli temyiz dilekçesinde aynı dosyada tanık sıfatı ile dinlenen hâkimin yargılamaya katılarak CMK'nın 22. maddesine muhalefet edildiği hususunu temyiz sebepleri arasında gösterilmemiş, sadece H.Y.'in soruşturma aşamasında müvekkili aleyhinde tanık sıfatıyla beyanda bulunduğunu, müvekkilinin adı geçenin başkan olarak görev yaptığı mahkemede yargılandığından bahisle çalışma ortamı olarak bir arada olmaları hasebiyle Hâkim H.Y.'in karara iştirak eden hâkimleri etkilemiş olacağından müvekkilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olabileceği iddiası kapsamında kararın bozulması talep edilmiştir.
Bütün bunlara göre; hükümlü ...'ın yargılama sürecinde hâkimin objektifliği anlamında uyulması zorunlu CMK'nın 22. maddesinin 1-h bendindeki usul kuralının ihlal edildiği…" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 16. Ceza Dairesince 28.11.2019 tarih ve 8428-7539 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; aynı davada tanık sıfatıyla dinlenilen hâkimin kovuşturma aşamasında tutukluluğun devamına ilişkin karara yönelik itiraz incelemesinde görev yapmasının 5271 sayılı CMK’nın 22/1-h maddesi uyarınca "hâkimin davaya bakamayacağı hâl" olarak kabul edilip edilmeyeceği, edilmesi hâlinde bu durumun bozma kararı verilmekle telafisinin mümkün olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından,
Samsun Cumhuriyet Başsavcılığının 15.05.2017 tarihli ve 4328-668 sayılı iddianamesi ile; Çorum Adliyesinde Cumhuriyet savcısı olarak görev yaparken Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu 2. Dairesinin 16.07.2016 tarihli ve 4-345 sayılı kararı ile 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 77/1 ve 81/1. maddeleri gereğince tedbiren üç ay süreyle görevden uzaklaştırılmasına oy birliği ile karar verilen sanık ...’ın, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 24.08.2016 tarihli ve 426 sayılı kararı ile ''Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun, 667 sayılı KHK’nın 3'üncü maddesi uyarınca yapacağı değerlendirme, Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplardan MGK kararlarında ifade edildiği şekliyle ‘Paralel Devlet Yapılanması’ ile ‘üyelik’, ‘mensubiyet’, ‘iltisak’ veya ‘irtibat’ şeklinde herhangi bir bağlantılarının bulunup bulunmadığına ilişkin olup somut olayın yukarıda ifade edilen özellikleri, ilgililerin mesleğe kabulleri ile başlayan, eğitim merkezi ve Türkiye Adalet Akademisindeki faaliyetleri, hizmet içi eğitim ve yabancı dil eğitimlerine katılımlarına, yurt dışına gönderilmelerine, özel yetkili savcılıklara veya mahkemelere yahut idari görevlere atanmalarına ilişkin bilgiler ile bu görevlendirmelerde ve yine bir silah olarak kullanılan özel yetkili mahkemelere hâkim veya unvanlı olarak, Teftiş Kurulu Başkanlığına, başkan, başkan yardımcısı veya müfettiş sıfatıyla, idari kurumlara tetkik hâkimi, daire başkanı veya yardımcısı, genel müdür veya yardımcısı sıfatıyla v.s. şeklinde yapılan atamalarda dikkate alınan kriterler, özlük dosyalarındaki bilgi ve belgeler, sosyal medya hesaplarındaki paylaşımları,ilgililer hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kuruluna intikal eden şikâyet, ihbar, inceleme ve soruşturma dosyaları ile bu dosyalar hakkında verilen kararlar, mahallinde yapılan araştırmalar, FETÖ/PDY terör örgütü ile ilintili dosyalarda görev alan Hâkim ve Cumhuriyet savcılarının bu dosyalarda yapmış oldukları işlemler ve verdikleri kararlar, örgüt mensuplarının haberleşme için kullandıkları şifreli programlarda yer alan kayıtlar, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun FETÖ/PDY mensubu oldukları Emniyet Genel Müdürlüğü terörle mücadele birimlerince düzenlenen raporlarla sabit olan örgüt üyeleri hakkında tayin ettiği disiplin cezaları ve muhalefet şerhleri, sosyal çevre bilgileri ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığından temin edilen bilgi ile belgeler, ilgililer hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca başlatılan soruşturmanın niteliği ve isnat edilen suçlamalar ile gözaltı ve tutuklama kararları, soruşturma kapsamında ifadelerine başvurulan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının ifade ve sorgu tutanakları, itirafçıların beyanları birlikte dikkate alınarak... 667 sayılı KHK’nın 3'üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası kapsamında FETÖ/PDY örgütü ile iltisak ve irtibatlarının olduğu sabit görüldüğü...'' gerekçeleriyle meslekten çıkarılmasına karar verildiği, yine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunun 29.11.2016 tarihli ve 434 sayılı kararı ile de yeniden inceleme talebinin reddine karar verilerek meslekten çıkarılmasının kesinleştiği, sanığın FETÖ silahlı terör örgütü içinde aktif rol aldığına ilişkin çok sayıda tanık ifadesinin bulunduğu, dijital materyalleri üzerinde yapılan incelemede örgüt ile iltisaklı sitelere erişim sağlandığı, örgütün gizli haberleşme yazılımı olan ByLock isimli programın indirilmesi ile ilgili bilgiye ulaşıldığı, yine "Bam teli" isimli dosyanın içinde örgüte ait videoların ve konuşmaların bulunduğunun tespit edildiği gerekçeleriyle sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasının yargılamasında Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 13.07.2018 tarihli ve 243-282 sayılı kararıyla, sanığın TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanun’un 5, TCK’nın, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 17 ay 3 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün sanık müdafisince istinaf edilmesi üzerine Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesince 20.12.2018 tarih ve 695-358 sayı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği ve bu kararın da sanık müdafisince temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 16. Ceza Dairesince 09.05.2019 tarih ve 1560-3308 sayı ile düzeltilerek onanmasına karar verildiği,
Sanık ...’ın Çorum Sulh Ceza Hâkimliğince 19.07.2016 tarih ve 202 sayı ile tutuklanmasına karar verildiği,
Sanık hakkında Çorum Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/6717 numaralı soruşturma dosyasında tanık sıfatıyla ifadesine başvurulan H.Y. 12.10.2016 tarihli ifadesinde; "İsmail Tokar, Vahit Kaybal ve ... ağırlıklı olarak bahsettiğim grupla birlikte hareket ediyorlardı ancak fazla diyaloğumuz olmadı." şeklinde beyanda bulunduğu,
Tanık H.Y., sanığın yargılandığı Samsun 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.07.2017 tarihli münhasıran tutukluluğun değerlendirilmesine ilişkin celsesinde Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı sıfatı ile yargılamaya katıldığı, bu tarihte tutuklu yargılanan sanık ...'ın "isnat edilen suçun niteliği, A.Ç., ..., ... ve B.A.’ün beyanları aleyhine kuvvetli suç şüphesi oluşturduğundan ve tevkif tarihi, mevcut delil durumu, Anayasal düzene karşı işlenen suçlardan olması, atılı suça Kanun’da öngörülen ceza miktarı ve aynı örgüt üyesi olduğu iddia olunan ve aynı mesleği yapan bir kısım şüphelilerin yurtdışına kaçmaları, bu aşamada adli kontrolün yetersiz kalacağı göz önünde bulundurularak tebliğ tarihinden itibaren bir hafta içerisinde Samsun 3. Ağır Ceza Mahkemesine itirazı kabil olmak üzere tutukluluk hâlinin devamına" karar verildiği,
Anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinde iddia ve savunmanın ışığında uyuşmazlığı çözüp maddi gerçeğe ulaşma görevi mahkemeye aittir. Mahkemenin bu yetkisi yargılamada hâkimler eliyle yürütülmektedir. Yargılama sonunda verilen hükmün adil olması ve tarafları tatmin edebilmesi için hâkimin belli niteliklere sahip olması gereklidir ki "Bağımsızlık" ve "tarafsızlık" bu niteliklerin en önemlileri arasında yer almaktadır.
Hâkimin bağımsızlığı ve tarafsızlığı, birbirlerinden farklı kavramlar olmalarına karşın, bağımsız olmayan bir hâkimin tarafsız bir hüküm vermesi beklenemeyeceğinden, bu kavramların aynı zamanda birbirleriyle iç içe geçmiş olduklarını da ifade etmek mümkündür.
Bağımsızlık, hâkimin görevini yaparken hiçbir dış baskı ve etki altında bulunmaması ve hiçbir kişi veya merciden emir almaması hali, yani kısaca özgür olmasıdır. Hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduğu, Anayasamızın 138. maddesinde "Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler." şeklinde açıkça vurgulanmıştır.
Tarafsızlık, hâkimin yargılama yaparken yansız olması, taraflara eşit mesafede bulunması ve kişiliğinden sıyrılabilmesi, başka bir deyişle taraflara subjektif değil objektif davranmasıdır.
Tarafsızlıkla ilgili Anayasamızda açık bir düzenleme bulunmamakta iken 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 27.04.2017 tarihinde yürürlüğe giren 1. maddesi ile Anayasa'nın 9. maddesine "bağımsız" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve tarafsız" ibaresi eklenmiş ve madde "Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsız mahkemelerce kullanılır." hâlini almıştır. Söz konusu değişiklikle Türk Milleti adına yargı yetkisini kullanan mahkemelerin ve dolayısıyla hâkimlerin tarafsızlığı anayasal bir dayanağa kavuşturulmuştur.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin "Adil yargılanma hakkı" başlıklı 6. maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." ifadelerine yer verilmek suretiyle bağımsızlık ve tarafsızlık ilkeleri birlikte düzenlenmiştir. Bu suretle Sözleşme'de, hâkimlerin bağımsız ve tarafsızlığının adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmiştir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, bağımsızlık kavramını, yürütmeden ve taraflardan bağımsız olma hali olarak açıklamış olup, bağımsızlığın değerlendirilmesinde hâkim veya mahkeme üyelerinin atanma usulünü, görev sürelerini, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvenceye sahip olup olmadıklarını ve hâkim veya mahkemenin bağımsız bir görünüm sergileyip sergilemediğini göz önünde bulundurmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, ön yargı sahibi olmamak biçiminde tanımlanan tarafsızlığın, subjektif ve objektif olmak üzere iki yönü vardır. Bunlardan subjektif tarafsızlık, hâkimin birey olarak tarafsız olmasıdır. Objektif tarafsızlık ise, mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonunun 22.04.2003 tarihli oturumunda kabul edilen, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 27.06.2006 tarihli ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş olan; hâkimlerin hangi esaslara göre görevlerini yürüteceklerine ilişkin “Bangolar Yargı Etiği İlkeleri” olarak adlandırılan belgede bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olmak üzere altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu belgede, diğer kapsamlı açıklamaların yanı sıra bağımsızlık; “Hâkim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlık ise, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hâkim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hâkim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdı