Hukuk Genel Kurulu 2004/4-200 E., 2004/227 K.
818 S. BORÇLAR KANUNU [ Madde 46 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 185 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 83 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 87 ] 1086 S. HUKUK USULÜ MUHAKEMELERİ KANUNU(MÜLGA) [ Madde 91 ]
"İçtihat Metni"
Taraflar arasındaki "tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 5.Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30.1.2003 gün ve 2003/3603-8287 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 24.6.2003 gün ve 3603-8287 sayılı ilamı ile, (...1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmiştir.
2- Diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, elektrik tellerindeki akıma kapılarak yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı.....vekilince temyiz edilmiştir.
Davacı Ömer Berktaş küçük çocuğu Abddulvahap Berktaş'a velayeten açtığı davada, evlerinin balkonunda oynayan çocuğu Abdulvahap'ın davalı TEDAŞ'ın teknik şartname kurallarına uymadan tesis ettiği yüksek gerilim teline dokunmak suretiyle yaralandığını belirterek ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Sonradan 16/1/2003 tarihli dilekçi ile maddi tazminat istemini miktar yönünden ıslah ederek ek maddi tazminat ve faiz isteminin hüküm altına alınmasını istemiş, mahkemece ilk dava ve ıslah dilekçesi ile istenilen maddi tazminatın tamamına manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Alacaklı, alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmak kayıt ve şartıyla, alacağının önce bir bölümünü, sonra kalan bölümünü talep edebilir. Davacı,28/7/1999 tarihli dilekçe ile açtığı ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından ve somut olayda gelişen bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmediğinden, sonradan verilen tazminata ilişkin kısmi ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden maddi tazminat isteminin tümünün kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı Sosyal Sigortalar Kurumu vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Davacı vekili, Abdulvahap Berktaş'ın davalı idareye ait gerilim hattına kapılması sonucunda uzuv tatili niteliğinde sakat kaldığını, olaya davalı idarenin teknik şartlara uymadan çektiği gerilim hattının neden olduğunu belirterek, 43 milyar maddi, 10 milyar manevi olmak üzere toplam 53 milyar lira tazminatın, davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davalı idarenin olayda kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davacı vekili, 16.1.2003 günlü dilekçesinde; Yargılama sırasında aldırılan 13.11.2002 günlü hesap raporunda, meydana gelen yaralanma sonucu oluşan tam beden gücü kaybı nedeniyle maddi zararın 84.519.034.591 TL olarak saptandığını belirterek, dava dilekçesinde 43 milyar olan istemlerini, 41.519.034.519 TL artırarak, 84.519.034.519-TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiştir.
Yerel Mahkemenin; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasasının (HUMK) 87/son maddesinde yer alan "ıslah suretiyle müddeabihin artırılamayacağı" hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği nedenle, maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne dair kararı, davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, yerel Mahkeme karar gerekçelerine ilaveten; dava açarken başlangıçta henüz tam ve net olarak bilinen bir zararın olmadığı gözönüne alındığında, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığından bahisle, başlangıçta dava edilmeyen kısımdan zımnen feragat edildiğinin düşünülemeyeceği nedenle önceki kararında direnmiştir.
Görülmekte olan davanın dilekçesinde, "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu" çekişmesizdir.
Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, açılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, sonradan ıslah yolu ile istem miktarının artırılmasına usulen olanak bulunup bulunmadığı ve zararın hangi anda bilinebilir durumda olduğu noktalarında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü noktasında, doktrin ve yargısal kararlar dikkate alınarak ıslah kavramı hakkında açıklamalar yapılmasına gerek görülmüştür:
HUMK 83 ve ardından gelen maddelerde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının da bir istisnasıdır.
HUMK.nun 87. maddesinin "Müddei ıslah suretiyle müddeabbihi tezyit edemez." şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi'nin 07.11.2001 günlü Resmi Gazete'de yayımlanan 20.07.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davada istem sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir.
Hemen belirtilmelidir ki, mevcut (Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından sonraki) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o (kısmi) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür.
Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.
Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.
Kısmi ıslah yoluyla müddeabbihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.
Bir davanın kısmi dava mı, yoksa tam dava mı olduğu, özellikle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde, "fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmadığı" ile ilgilidir. Davacı bu yada benzeri ifadeleri kullanmışsa, "kısmi dava" açtığı sonucuna varılır. Davacının bu yolda bir beyanda bulunmaksızın açtığı dava ise bir "tam dava"dır. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, geriye kalan haktan zımnen feragat edilmiş sayılır.
Islah yoluyla dava konusunun artırılması hususunun, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarih ve 1/33 sayılı kararından sonra ortaya çıkan durumun tartışılmasına gelince; bilindiği gibi kısmi dava müessesinin hukuk yargılama sistemimizde kabul edilen ve özellikleri bulunan bir dava çeşidi olduğu belirgindir. Yargıtay uygulamasına göre manevi tazminat davaları kısmi dava olarak açılamaz. Kısmi davanın kabulüne dair karar ek davada kesin delil teşkil eder. Anayasa mahkemesinin anılan kararında kısmi dava ile ilgili herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Anayasa mahkemesi kararından sonra "fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış" bulunan yani ek dava açma olanağı bulunmayan kimseler bakımından uygulama olanağı varmıdır? Buna olumlu yanıt verme olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, kısmi dava açmamış(fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış) bulunan davacı fazlaya ilişkin haklarından zımnen feragat etmiş demektir ve ıslahla bu feragat veya başka bir görüşe göre kesin hüküm sonucunu ortadan kaldırabilmek mümkün değildir. Anayasa mahkemesi HUMK 87/son cümleyi iptal ederken yerleşik kuralları yani kısmi dava, hakların saklı tutulması kurallarını irdelememiş, kanun hükmünü sadece "itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı için" iptal etmiştir. HUMK.nun 87/son cümlesi iptal edilmiş olmakla, dava konusunun ıslah yoluyla artırılabilmesi ancak davacının kısmi dava açmış bulunmasına ve haklarını saklı tutmuş olmasına bağlıdır. Yeni oluşan durumda da eğer kısmi dava açılmamışsa, ıslah yolu ile dava konusunu artırabilmeye olanak yoktur. (Bkz.Prof.Dr.Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararının değerlendirilmesi Banka ve Ticaret Hukuk Araştırma Enstitüsü, Özel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu 11 Mayıs 2001 s.105 vd, YHGK.nun 8.10.2003 gün 2003/9-510-55 sayılı kararı)
Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olmanın, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilemeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru yanıtın verilmesiyle mümkündür.
Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.
Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir (HUMK. m.91 vd.). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.
Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın (zımnen) feragat edilmesi de mümkündür.
Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK. m. 91 ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.
Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hak, dava yoluyla tekrar talep edilemeyecektir. Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.
Nitekim, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir (Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:2, s. 1530 vd. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa: 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.1986 gün ve Esas:1984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı).
Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı (ek) bir dava açılması durumunda, önceki (tam) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34.sh:337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh:325 (Baki Kuru, age sh:1538 dip not 255 ve 256).
Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği görülmektedir. (Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 26.03.1986 gün ve Esas: 1986/4-797, Karar: 1986/299 sayılı kararı). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması (ya da, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafakati ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir (Kuru, age. s.1540).
Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken bir davada alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.
O halde, davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK. m. 185/2 çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında
