(1475 S. K. m. 61) (4857 S. K. m. 41, 63) (YHGK 05.04.2006 T. 2006/9-107 E. 2006/144 K.) (YHGK 21.03.2007 T. 2007/9-150 E. 2007/160 K.) (YHGK 21.03.2007 T. 2007/9-176 2007/164 K.)

Taraflar arasındaki fazla çalışma ücreti alacağı davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara Ondördüncü İş Mahkemesi'nce davanın kabulüne dair verilen 08.06.2006 gün ve 1309-604 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay Dokuzuncu Hukuk Dairesi'nin 21.12.2006 gün ve 21014-33694 sayılı ilamı ile; (...1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere gere, davalının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2- Davacı, davalıya ait radyolink istasyonunda çalışmaktadır. Çalışması 10 gün aralıksız fiili çalışma, 20 gün ara verme şeklindedir.

Dava konusu dönemin bir kısmı 1475 sayılı İş Kanunu, bir kısmı da 4857 sayılı İş Kanunu kapsamına girmektedir.

Hukuk Genel Kurulunca verilen 05.04.2006 gün 2006/9-107 E. 2006/144 K. sayılı kararda, uyku ve sair ihtiyaçlar için geçen zaman çıkarıldığında bu tür işyerlerindeki çalışmaların günde 14 saat olabileceği kabul edilmiş, Hukuk Genel Kurulu'nun bu kararı Dairemizce de benimsenmiştir. Dairemizce bu davalar bakımından davacının ister tek başına, ister diğer bir veya birden fazla işçi ile birlikte nöbet tutması durumunda günlük çalışma süresi 14 saat olarak kabul edilmektedir.

Buna göre, davacının 1475 sayılı Kanun dönemindeki çalışmaları yö­nünden hükme esas bilirkişi raporundaki hesaplama yerindedir.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41. maddesi de fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır denilmek sure­tiyle Dairemizin 1475 sayılı İş Kanunu döneminde benimsediği görüş artık yasal düzenlemeye kavuşmuş bulunmaktadır. Ancak, 4857 sayılı İş Kanu­nu'nun 63. maddesinde genel bakımdan haftalık çalışma süresinin en çok kırkbeş saat olduğu belirtildikten sonra taraflarca aksi kararlaştırılmamış ise haftalık çalışma süresinin işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, tarafların anlaşması ile haftalık işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağı­tılabileceği, bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresinin normal haftalık çalışma süresini aşamayacağı, denkleştirme süresinin toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar arttırılabileceği öngörülmüştür. Sözü edilen düzenlemeye göre, iki ya da dört aylık dönemlerde haftalık ortalama çalışma süresi 45 saati aşmamak koşulu ile günlük 11 saati aşan çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

4857 sayılı İş Kanunu dönemine rastlayan dönem için, iki aylık dönem içinde haftalık çalışma süresi ortalama 45 saati aşmaması nedeniyle, fazla mesainin, günlük çalışmanın 11 saati geçip geçmediğine göre belirlenmesi gerekir. Başka bir anlatımla, iki aylık dönem için haftalık çalışma süresinin ortalama 45 saati aşmaması koşulu ile günlük 11 saatlik çalışma konusunda örtülü bir denkleştirme anlaşmasının varlığı kabul edilmeli, 11 saati aşar çalışmalar fazla mesai olarak değerlendirilmelidir.

Davacının saptanan çalışma şekline ve yukarıda açıklanan Dairemizin benimsediği ilke kararına göre, 14 saat/gün çalışma üzerinden davacının iki aylık süre içinde toplam çalışma süresi üzerinden haftalık normal çalışma süresi 45 saati aşmamaktadır. Buna göre, denkleştirme kuralları nazara alınarak, 10 günlük nöbette her gün için 11 saati aşan kısım fazla çalışma süresidir. Buna göre davacının 10 günlük sürede fazla çalışma süresi 30 saattir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise, hatalı değerlendirme yapı­larak 1475 sayılı Kanun dönemi esas alınarak fazla hesaplama yapılmış; mah­kemece, yukarıda açıklanan esaslara aykırı bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuştur. Bu nedenlerle, davacının 4857 sayılı Kanun dönemindeki fazla çalışma alacağının açıklanan ilkeler uyarınca gerektiğinde bilirkişiden bir ek rapor alınarak yeniden hesaplanmak ve bir değerlendirmeye tabi tutularak hüküm altına alınmak üzere kararın bozulması gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz Eden: Davalı vekili

Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görü­şüldü:

1- Davacı M.../M... Radyolink istasyonlarında güvenlik görevlisi olarak; 10 gün çalışıp 20 gün dinlendiğini ileri sürerek, anılan devrelere ilişkin fazla çalışma ücreti ve vardiya prim alaca