MAHKEMESİ : Tunceli Asliye Hukuk Mahkemesi (İş Mahkemesi sıfatıyla)
TARİHİ : 25/05/2009
NUMARASI : 2009/136-2009/244

Taraflar arasındaki "fark kıdem tazminatı alacağı" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Tunceli  Asliye Hukuk(İş) Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 07.12.2006 gün ve 2005/237 E.- 2006/267 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 05.02.2009 gün ve  2007/23503 E.-2009/1639 K. sayılı ilamı ile; (“…Davacı işçinin kıdem tazminatı hesabında daha önce memur olarak kamu kurumunda çalışılan sürenin dikkate alınıp alınamayacağı noktasında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
 İşverene ait bir ya da birkaç işyerinde belli bir süre çalışmış bir işçinin, işini kaybetmesi halinde işinde yıpranması, yeni bir iş edinmede karşılaşacağı güçlükler ve işyerine sağladığı katkı göz önüne alınarak, geçmiş hizmetlerine karşılık işveren tarafından işçiye kanuni esaslar dâhilinde verilen toplu paraya   “kıdem tazminatı” denilmektedir. Kıdem tazminatının koşulları, hesabı ve ödeme şekli doğrudan İş Kanunlarında düzenlenmiştir.
Kıdem tazminatı, feshe bağlı haklardan olsa da, iş sözleşmesinin sona erdiği her durumda talep hakkı doğmamaktadır.  4857 sayılı İş Kanununun 120. maddesi hükmüne göre yürürlükte bırakılan 1475 sayılı yasanın 14. maddesinde kıdem tazminatına hak kazanabilmek için işçinin işverene ait işyerinde en az bir yıl çalışmış olması gerekir. 
Kıdem tazminatına hak kazanma noktasında en az bir yıllık çalışma yönünde yasal koşul, İş Kanunu sistemi içinde nispi emredici bir hüküm olarak değerlendirilmelidir. Buna göre toplu ya da bireysel iş sözleşmeleri en az bir yıl çalışma koşulu işçi lehine azaltılabilecektir.  
İşçinin işyerinde fiilen çalışmaya başladığı tarih en az bir yıllık sürenin başlangıcıdır. Tarafların iş ilişkisi kurulması yönünde varmış oldukları ön anlaşma bu süreyi başlatmaz. Yine iş sözleşmesinin imza tarihi yerine, fiilen iş ilişkisinin kurulduğu tarih, tazminatına hak kazanma ve hesap yönünden dikkate alınması gereken süreyi başlatacaktır. İşçinin çıraklık ilişkisinde geçen süreler de kıdem tazminatına esas alınacak süre yönünden değerlendirilemeyecektir. Buna karşın deneme süresi, kıdem süresine eklenir.
İşçinin kıdem hakkı bakımından aranan en az bir yıllık süre, derhal fesihlerde feshin bildirildiği anda sona erer. Kural olarak fesih bildirimi muhataba ulaştığı anda sonuçlarını doğur. Bildirimli fesihler yönünden ise ihbar  öneli süreye dahil edilir.
İşçinin işyerinde çalıştığı sırada almış olduğu istirahat raporlarının kıdem süresinde değerlendirilmesi yerinde olur. İşçinin çalıştığı sırada bir defada ihbar önelini 6 hafta aşan istirahat raporu süresinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınamayacağı, kararlılık kazanmış Yargıtay uygulamasıdır.
İşçinin iş sözleşmesinin askıda olduğu süreler de, kıdem süresinden sayılmamalıdır. Örneğin ücretsiz izinde geçen süreler kıdem tazminatına esas süre bakımından dikkate alınmaz.
2822 sayılı yasanın 42. maddesinin 5. fıkrası uyarınca grev ve lokavtta geçen süreler kıdem süresine eklenemez. Tutukluluk ve hükümlülükte geçen süreler de kıdem tazminatına esas sürede dikkate alınmaz.
İşçinin en az bir yıllık çalışması aynı işverene ait işyeri ya da işyerlerinde geçmiş olmalıdır. Kural olarak aynı guruba ya da holdinge bağlı farklı tüzel kişiliği haiz şirketlerde geçen hizmetlerin birleştirilmesi mümkün olmaz. Ancak çalışma hayatında işçinin sigorta kayıtlarında yer alan işverenin dışında başka işverenlere hizmet verdiği, yine işçinin bilgisi dışında birbiri ile bağlantısı olan işverenler tarafından sürekli giriş  çıkışlarının yapıldığı sıklıkla karşımıza çıkmaktadır.  Bu gibi durumlar için Dairemizin önceki içtihatlarında “şirketler arasında organik bağ” dan söz edilerek kıdem tazminatına hak kazanma, hesap tarzı yönlerinden aralarında bağlantı bulunan bu işverenlerin birlikte sorumluluğuna gitmekteydi (Yargıtay 9.HD. 26.3.1999 gün 1999/18733 E, 1999/6672 K.).  Ancak daha sonraki kararlarda organik bağdan söz edilerek sonuca gidilemeyeceği kabul edilmiştir (Yargıtay 9.HD. 28.11.2005 gün 2005/34442 E, 2005/37457 K.).  Dairemizin bu yöndeki kararları son yıllarda istikrar kazanmış  ve farklı işverenler nezdinde geçen sürelerin kıdem tazminatı hesabı noktasında birleştirilebilmesi için  işyeri devri, hizmet akti devri, asıl işveren alt işveren ilişkisi ve birlikte istihdam olgularının bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiği çok sayıda kararda vurgulanmıştır (Yargıtay 9. HD. 22.10.2007 gün 2007/ 5762 E, 2007/ 30979 K.).  Ancak, bu yöndeki yaklaşım işçilerin yasal  haklarını karşılamada özellikle davaların uzaması göz önünde bulundurulduğunda  yetersiz kalmıştır. Bu nedenle Dairemiz önceki içtihatlarına dönmüştür. Bu yolla kıdem tazminatının hesabında  organik bağ çerçevesinde sonuca ulaşma hedeflenmiştir.
1475 sayılı yasanın 14/2. maddesi, işçinin aynı  işverene bağlı olarak bir ya da değişik  işyerlerinde çalıştığı sürelerin kıdem hesabı yönünden birleştirileceğini hükme bağlamıştır. O halde kıdem tazminatına hak kazanmaya dair bir yıllık sürenin hesabında da  işçinin daha önceki fasılalı çalışmaları dikkate alınır. Bununla birlikte, her bir fesih şeklinin kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde gerçekleşmesi hizmet birleştirmesi için  gerekli bir koşuldur.  İşçinin önceki  çalışmaları sebebiyle  kıdem tazminatı ödenmişse, aynı dönem için  iki defa kıdem tazminatı ödenemeyeceğinden tasfiye edilen dönemin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması mümkün  olmaz. Yine, istifa etmek suretiyle işyerinden ayrılan işçi kıdem tazminatına hak kazanmayacağından,  istifa yoluyla sona eren önceki dönem çalışmaları kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmaz. Ancak aynı  işverene ait bir ya da değişik  işyerlerinde çalışılan süre için kıdem tazminatı  ödenmemişse, bu süre aynı  işverende geçen sonraki hizmet süresine eklenerek son  ücret üzerinden kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Zamanaşımı definin ileri sürülmesi halinde önceki çalışma  sonrasında ara verilen dönem 10 yılı aşmışsa önceki hizmet bakımından kıdem tazminatı hesaplanması mümkün  olmaz.
İşçinin daha  önce aynı ya da başkaca kamu  kurumunda memur veya sözleşmeli  personel olarak  çalıştığı süreler kural olarak  kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmalıdır. Yargıtay kararların da memuriyette geçen süre için de kıdem tazminatı ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir(27.3.2006 gün 2005/ 29328 E, 2006/ 7379 K.).  Öğretide de bu görüş  benimsenmiştir (Çenberci, Mustafa: İş Kanunu Şerhi, Ankara 1984, s. 429; Mollamahmutoğlu, Hamdi: İş Hukuku, 3. bası ,Ankara 2008, s. 822; Süzek, Sarper :İş Hukuku, 4. bası İstanbul 2008, s. 708.).
Bununla birlikte, işçinin kamu kurumlarında işçilikte geçen hizmetlerinin birleştirilmesi için önceki çalışmaların, fesih şekli  itibarıyla kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona ermesi gerektiği 1475 sayılı yasanın 14/5. maddesinde açık biçimde düzenlenmiş  olmakla, aynı kuralın memur ya da sözleşmeli  personel olarak çalışılan süre yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Temel amacı  işçiyi  korumak  olan İş Kanununun,  işçi yönünden öngörmediği bir kuralın memur  olarak  çalışılan süre için  uygulanması düşünülemez. Aksine çözüm tarzı, tüm  süreyi işçilikte geçirdiği halde ilk dönem çalışması  istifa ile sona eren  işçi bakımından  bir eşitsizlik  ortaya çıkarır.
İşyerinde memur  ya da sözleşmeli  personel olarak  çalışmış olan ve kendi  isteği ile ayrılarak başka bir kamu kurumunda işçi olarak  çalışmaya başlayan işçi yönünden yapılan  işlemin  prosedür gereği  olduğunda da söz edilemez. İşçi daha iyi şartlarda ve ayrı bir statüde çalışma yolunu seçmiştir. Bu itibarla istifa ile sona eren memur ya da sözleşmeli personel döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınması doğru olmaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararları da bu doğrultudadır(Yargıtay H.G.K. 15.10.2008 gün 2008/ 9-586 E, 2008/ 633 K. ; 28.11.2007 gün 2007/ 9-814 E, 2008/ 896 K.)İstifa ile sona ermemiş olan memuriyet dönemi ile sözleşmeli personel olarak çalışılan süreler 1475 sayılı yasanın 14. maddesinin 6. maddesinde sözü edilen özel tavan gözetilmek suretiyle tazminat hesabında dikkate alınmalıdır.
Somut olayda davacı 16.5.1994 tarihinde istifa ederek memuriyette geçen çalışmasını sona erdirmiş,  18.5.1994 tarihinde işçi  statüsünde  çalışmaya  başlamıştır.  Bu nedenle davacının memuriyette geçen   çalışma  süresi  kıdem   tazminatı  hesabında  dikkate  alınamayacağı  için  davanın  reddi  gerekirken  kabulü  hatalı  olup bozmayı  gerektirmiştir...”) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

             HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, hizmet birleştirmesi sonucu memuriyette geçen süreye ilişkin fark kıdem tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir.
 Davacı vekili, müvekkilinin 09.06.1976 tarihinde yardımcı hizmetler sınıfında  davalı belediyede 16.05.1994 tarihine kadar memur, bu tarihte kurumun telkini ile istifa ederek 2 gün sonra aynı kurumda işçi statüsüne geçerek çalışmaya başladığını, 15.04.2000 tarihinde emekli olduğunu, emeklilik nedeniyle işçilikte geçen dönemdeki hizmetine karşılık kıdem tazminatı ödenmesine rağmen, memuriyette geçen dönem bakımından kıdem tazminatı ödenmediğini, bu dönem yönünden yapılan kıdem tazminatı talebinin işverence kabul edilmediğini, bunun üzerine müvekkilinin, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Elazığ Bölge Müdürlüğü'ne davalıyı şikayet ettiğini, yapılan inceleme sonucunda, istifa sonrası 3 gün içinde yeniden işe başlamanın hizmet birleştirmesi olarak değerlendirilmesi gerektiğinden kıdem tazminatının  ödenmesi gerektiğinin belirtildiğini, buna karşılık davacı işçinin başvurusunun İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü'nün 11.06.2001 tarih ve 1177 Sayılı yazısı gerekçe gösterilerek reddedildiğini, işçinin istifaya ilişkin irade açıklamasının işverenin hilesi ve işçinin hataya düşürülmesi suretiyle sakatlandığını, bahse konu istifanın şeklen bir istifa olduğunu beyanla, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla,1.000YTL kıdem tazminatının iş akdinin sona erme tarihi olan 15.04.2000 tarihinden itibaren işleyecek olan en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının 09.06.1976 tarihinde yardımcı hizmetler sınıfında  657 Sayılı Yasaya tabi memur olarak çalışmaya başladığını, 16.05.1994 tarihinde kendi isteğiyle istifa ettiğini, davacının 18.05.1994 tarihli dilekçesiyle tekrar davalı belediyeye işçi kadrosuna atama yapılması talebinin belediye başkanlığınca kabul edilerek 18.05.1994 tarihli olur yazısıyla işçi kadrosuna atamasının yapıldığını, davacıya emekli işleminde işçilik süresine ait Kıdem tazminatı ve yolluk ödemesinin yapıldığını, memuriyetten ayrılma durumunun istifa ile olması halinde emekli ikramiyesi ödemesinin mümkün olmadığının genel kural olduğunu, 1475 sayılı Yasanın 14. maddesine göre de, kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi suretiyle geçen hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı hükmünün ve Yargıtay’ın ilgili kararlarının bulunduğunu, davacının işçi ücretlerinin yüksek olması nedeniyle kendi isteğiyle istifa ettiğini beyanla,  davanın reddine karar verilmesini  istemiştir.
Mahkemenin fark kıdem tazminatı alacağının tahsiline ilişkin verdiği karar yukarıda belirtilen nedenle bozulmuş, mahkemece “işçinin istifasının hukuki prosedürün tamamlanması olarak değerlendirilmesi gerektiği” gerekçesiyle önceki kararda direnilmiştir.
Açıklanan maddi olgu, bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle uyuşmazlık; memuriyetten istifa ile aynı belediyede işçi statüsüne geçen davacının, emekli olması halinde memuriyette geçen çalışma süresinin kıdem tazminatının hesaplanması sırasında dikkate alınıp alınamayacağı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 1475 Sayılı Kanunun 14. maddesinde; T.C. Emekli Sandığı  Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanununa veya yalnız Sosyal Sigortalar Kanununa tabi olarak sadece aynı yada değişik kamu kuruluşlarında geçen hizmet sürelerinin birleştirilmesi suretiyle Sosyal Sigortalar Kanununa göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödeneceği, buna karşılık belirtilen kamu kuruluşlarında işçinin hizmet akdinin evvelce bu maddeye göre kıdem tazminatı ödenmesini gerektirmeyecek şekilde sona ermesi durumunda ise bu hizmet sürelerinin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmayacağı ifade edilmektedir.
Anılan maddede kıdem tazminatına hak kazandıran nedenler sınırlı olarak sayılmış olup, istifa kıdem tazminatına hak kazandıran “hizmet akdinin sona erme nedenleri arasında” yer almamaktadır.
Şu durumda, davacının hukuken ayakta bulunan istifası varken yukarıda açıklanan durum ve yasal düzenlemeler karşısında memuriyette geçen çalışma döneminin kıdem tazminatı hesabında dikkate alınmasına olanak bulunmamakta, ancak; davacının 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2/1-a. maddesinde yer verilen “idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı menfaatleri ihlal edilenler tarafından idari yargı yerlerinde iptal davası” açılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır.
Davacının, görülmekte olan davaya konu talebi ile ilgili olarak, Sosyal Güvenlik Kurumuna (5510 Sayılı Yasayla devredilen Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü'ne) başvuruda bulunması, bu kurumca talebinin reddedilmesi halinde de, isteminin reddine ilişkin idari işlemin iptali istemiyle idari yargıya başvurma olanağının bulunduğu her türlü duraksamadan uzaktır.
Sonuç itibariyle, 1475 Sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca kamu kuruluşlarında geçen çalışmaların kıdem tazminatının belirlenmesine esas hizmet süresi yönünden birleştirilebilmesi için, hizmet akdinin kıdem tazminatına hak kazandıracak şekilde sona ermesi gerektiği, ancak davacının belediyeye ait işyerinden istifa suretiyle, kendi iradesi ile ayrıldığı, kurumlar arası nakil olmadığı, dolayısıyla iş akdi anılan maddede belirtilen nedenlerle son bulmadığı için belediye işyerindeki memuriyette geçen çalışmasının kıdem tazminatını gerektirecek şekilde son bulmaması nedeniyle işçilikte geçen süre ile birleştirilmesinin mümkün olmadığı belirgindir.
Nitekim aynı ilke,  Hukuk Genel Kurulu’nun 12.11.2003 gün ve 2003/9-685 E.-690 K.; 11.05.2005 gün ve 2005/9-318 E.-327 K.; 07.03.2007 gün ve 2007/9-115 E.-115 K.; 15.10.2008 gün ve 2008/9-586 E.-633 K., sayılı kararlarında da benimsenmiştir.
Hal böyle olunca, yukarıda belirtilen maddi ve hukuki olgulara uygun bulunmayan yerel mahkeme kararı isabetsiz bulunduğundan açıklanan gerekçelerle direnme kararı bozulmalıdır.
S O N U Ç :  Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının  yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine 25.11.2009 gününde, oyçokluğu ile karar verildi.

                                 KARŞI OY YAZISI

Davacı, 09.06.1976-16.05.1994 tarihleri arasında yardımcı hizmetler sınıfında (temizlik hizmetleri) 657 sayılı yasaya tâbi memur statüsünde Belediyede görev yapmıştır. Daha sonra 13 Nisan 1943 Tarihli ve 5380 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Belediye Memur Ve Müstahdemler Nizamnamesinin 56. maddesi gereğince ve İçişleri Bakanlığının 03.11.1993 tarih ve 5445 sayılı emirleri ile ihdas edilmiş bulunan boş temizlik işçisi kadrosuna aynı Belediye işyerine Başkanlık oluru  alınarak ataması yapılmıştır.
              İlk görev yerinden, 657 sayılı yasanın 94 üncü maddesi gereğince, 16.05.1994 tarihli dilekçesi ile  istifa etmek suretiyle ayrılmıştır. İstifanın  kabulünden sonra, 18.05.1994 tarihinde sürekli işçi kadrosunda Belediyede işe başlatılmış, emeklilik tarihi olan 15.04.2000 tarihine kadar iş kanununa tâbi  işçi olarak çalışmıştır.
             Davacı, 657 sayılı yasaya tâbi memur statüsünde geçen 5434 sayılı Emekli Sandığı yasası ile ilgilendirilerek, 19 yıl 5 ay 16 günlük hizmet süresi ile 1475 sayılı işçi statüsüne geçtikten sonra da, 5 yıl 11 ay 1 günlük süre ile 506 sayılı Sosyal Sigortalar yasa ile ilişkilendirilerek, çalıştıktan sonra, askerlik borçlanması ve özel sigorta çalışmaları ile tüm hizmetleri birleştirilip, 14.04.2000 tarihinde yaşlılık aylığı tahsis talebinde bulunarak, tüm süre üzerinden Sosyal Sigortalar Kurumundan yaşlılık aylığı bağlanmıştır.
Davacıya işverenince,  yalnızca işçilikte geçen süreye karşılık gelmek üzere 5 yıl 11 ay 1 gün üzerinden kıdem tazminatı ödenmiştir.
Davacının işçilikte geçen süresi kıdem tazminatında değerlendirilmiş ise de, 657 sayılı yasaya tâbi memuriyette geçen süresinin (askerlik borçlanması dahil 19 yıl 5 ay 16 gün) kıdem tazminatı hesabına dahil edilmediği görülmektedir.
Öncelikle davacı, 28.09.2000 tarihli dilekçesi ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Elazığ Bölge Müdürlüğüne başvurarak, işverence toplam çalışma süresi üzerinden ödenmeyen kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğine dair şikayette bulunmuştur. Kurumun 9.01.2001 tarihli cevabi yazısında; “ İlgili, 09.06.1976’da başlayan memuriyet statüsünden, 16.05.1994 tarihinde istifa ederek ayrılmış ise de, 18.05.1994’de münhal bulunan işçilik kadrosunda aynı işyerinde çalışmaya başlaması için, zorunlu olarak eski görevinden istifaen ayrılmasının  ve yeni görevine 3 gün içinde başlamış olmasının  tamamen hukuki prosedürün tamamlanması mahiyetinde olduğu, kıdem tazminatının ödenmesini engelleyen hal olmadığı, olaydaki istifanın bu şekilde değerlendirilmesi gerektiği, 1475 sayılı yasanın 14. maddesi gereğince hizmet birleştirmesi yapıldığından  toplam hizmet süresi üzerinden kıdem tazminatı ödemesi yapılması gerektiği, ancak bu tazminatın TC emekli sandığına tâbi geçen hizmet süresine ait kısmı için ödenecek miktar yaşlılık veya malüllük aylığına başlangıç tarihinden TC emekli sandığı kanunun yürürlükteki hükümlerine göre emeklilik ikramiyesi için öngörülen miktardan fazla olmama koşulu ile yapılması gerektiği, sonuç alınmadığı takdirde yargı yoluna başvurulabileceği” yolunda olumlu görüş bildirdiği görülmüştür.
Davacı, Bölge Çalışma Müdürlüğünün raporu üzerine Belediyeye başvurarak, 29.01.2001 tarihli dilekçesi ile, emekli olduğu 15.04.2000 tarihi itibarıyla memurluk ve işçilikte geçen tüm süreye ait kıdem tazminatının ödenmesi gerektiğini ta