MAHKEMESİ : İzmir 6. İş Mahkemesi
TARİHİ : 20/10/2010
NUMARASI : 2010/574-2010/635

Taraflar arasındaki “doğum borçlanması talebinin reddine ilişkin Kurum işleminin iptali” davasında yapılan yargılama sonunda; İzmir 6. İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 11.11.2009 gün ve 2009/606 E., 2009/523 K. sayılı kararın incelenmesinin taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 05.04.2010 gün ve 2009/17858 E., 2010/4907 K. sayılı ilamı ile;
(…1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Davalı Kurumun temyizine gelince; Uyuşmazlık, öncelikle 5510 sayılı Kanunun 41/1-a maddesi ile hukukumuzda ilk kez düzenlenen ve kısaca doğuma dayalı borçlanma olarak nitelendirilebilecek borçlanma hakkının, bu düzenlemenin yürürlük tarihinden önceki doğum olaylarına uygulanıp uygulanmayacağı,  doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı ve sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar sebebiyle bu hakkın kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.
5510 sayılı Kanunun, "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı, 41/1-a maddesinde;
"Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların; Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki  sigortalı  kadının,  iki  defaya  mahsus  olmak  üzere  doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,... kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talepte bulunmaları ve talep tarihinde 82 nci maddeye göre belirlenen prime esas günlük kazanç alt ve üst sınırları arasında olmak üzere, kendilerince belirlenecek günlük kazancın % 32'si üzerinden hesaplanacak primlerini borcun tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödemeleri şartı ile borçlandırılarak, borçlandırılan süreleri sigortalılıklarına sayılır..." hükmü düzenlenmiştir.
Sosyal güvenlik hukukunun özel ve kamusal niteliği itibarıyla ve 5510 sayılı Kanunda, anılan hükümle getirilen, sigortalıların lehine olan bu borçlanma hakkının, Kanunun yürürlüğünden önceki doğum olaylarına uygulanmasını engelleyen bir düzenlemenin olmaması da gözetildiğinde, 5510 sayılı Kanundan önce meydana gelmiş doğum olaylarına da uygulanabileceğini kabul etmek gereklidir. Mahkemenin buna dair kabulünde bir isabetsizlik yoktur.
Doğuma dayalı borçlanma hakkından yararlanabilmek için doğum sırasında aktif sigortalı olma şartının aranıp aranmayacağı hususunda ise, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması, bu haktan yararlanabilmesi için yeterli sayılmalıdır. Kadının fiziksel yapısı, doğurganlık işlevi, aile yükümlülükleri ile çalışma yaşamındaki konumu yanında, doğum borçlanmasıyla amaçlanan sonucun tam olarak elde edilebilmesi için, bu tip borçlanmalarda aranan doğum öncesi sigortalılık, herhangi bir süre sınırına tabi tutulmamalıdır. Aksine bir yorum, kanunda bu yönde bir sınırlamanın olmadığı da gözetildiğinde, sosyal güvenlik hakkına aykırılık oluşturacaktır.
Doğuma dayalı borçlanma talep tarihinde sigortalı olmanın gerekip gerekmeyeceği noktasında ise, Kanun koyucunun bahis konusu düzenlemede, doğuma dayalı borçlanma hakkını verdiği kişinin borçlanma talep tarihinde sigortalı olmasını gerekli gören bir ifadeye yer vermediği ve bu d
üzenlemeye göre sigortalı olanların yanında, hak sahiplerinin de, yazılı talepte bulunmaları halinde borçlanabilecekleri dikkate alındığında,  böyle bir şartın varolmadığı belirgindir.
Ancak, 5510 sayılı Kanunun 41/1. a düzenlemesinde, "a" bendinin ilk kısmında yer verilen borçlanma imkanı, çalışırken ücretsiz doğum ya da analık izni kullanılan sürelere ilişkindir ki bu doğal olarak daha önce sigortalı olmayı gerektirir. Aynı bendin ikinci kısmındaki borçlanma imkanı ise doğrudan ve sadece 4/1.a kapsamındaki sigortalı kadına tanınmış ve borçlanacağı süre (doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmayacağısüre) olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla bu imkandan yararlanabilmek için de, geçmişte hizmet akdine dayalı olarak zorunlu sigortalılık tescilinin yapılmış olması,  gerekli sayılmalıdır.
Somut olayda, ilk kez 506 sayılı Kanun kapsamında 20.06.1993 tarihinde zorunlu sigortalı olduğu anlaşılan davacının, 22.12.1980 ve 24.04.1983 tarihlerinde gerçekleştirdiği doğumlar sebebiyle doğum borçlanması yapamayacağı göz önünde tutulmaksızın yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır…)
gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ  EDENLER : Davacı vekili ve davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili

  HUKUK GENEL KURULU KARARI
 
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, Kurum işleminin iptali istemine ilişkindir.
Davacı vekili, davacının ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başladığı tarihten önce yapmış olduğu iki doğum sonrası ikişer yıllık süreyi 5510 sayılı Kanunun 41. maddesi uyarınca borçlanma talebinin Kurumca, doğum tarihlerinden önce çalışmaya başlamaması nedeniyle reddedildiğini, Kanunda yer almayan bu şartın Kurum genelgeleri ile getirilemeyeceğini, kanun koyucu aksini amaçlasa idi anılan madde metnine “sigortalı çalışmaya başladığı tarihten sonraki” şeklinde bir ibare konulabileceğini, maddenin amacının doğum nedeniyle çalışılmadan geçirilen sürelerin sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesi olduğunu beyanla davacının doğum borçlanması talebinin reddine yönelik Kurum işleminin iptali ile doğum borçlanma tutarının talep tarihine göre belirlenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin hizmet akdiyle çalışırken doğum nedeniyle işten ayrılan veya çalışamayan sigortalılar için çalışılmadan geçirilen sürelerin borçlanma ile hizmet olarak değerlendirilmesi amacıyla getirildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinde borçlanma talebinde bulunan kadının talep tarihinde sigortalı olması koşulunun yer aldığı ancak doğum tarihinden önce sigortalı olması gerektiğine ilişkin bir ibare olmadığı, amaç bu olsa idi madde metninde açıkça bu hususun belirtilmesinin mümkün olduğu, ayrıca maddede yer alan “borçlanılan gün kadar geriye götürülme” ifadesinin sigortalılık öncesi dönemlerin borçlanılma imkanını açıkça gösterdiği gerekçesiyle davacının borçlanma talebinin her doğum için altı ay olmak üzere davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, yerel mahkeme önceki gerekçesini tekrarlamak suretiyle ilk kararda direnmiştir.
Direnme kararı taraf vekillerince temyiz edilmektedir.
I-Davacı vekilinin temyizi yönünden yapılan incelemede;
Yerel mahkemece verilen kısmen kabul kararına karşı davacı vekili tarafından yapılan temyiz itirazları Özel Dairece reddedildiğinden, davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır.
Bu nedenle davacı vekilinin temyiz dilekçesinin reddine karar verilmelidir.
II-Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekilinin temyizine gelince;
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, doğuma dayalı borçlanma hakkının sigortalılık başlangıç tarihinden önceki doğumlar yönünden de kullanılıp kullanılamayacağı, diğer bir ifade ile borçlanma hakkı için doğum öncesinde sigortalı olmasının gerekli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Davanın yasal dayanağı 01.08.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 17.04.2008 tarih 5754 sayılı Kanunun 67. maddesi ile Değişik 41/1-a maddesidir.
5510 sayılı Kanunun, "Sigortalıların borçlanabileceği süreler" başlıklı, 41. maddesinde:
"… Bu Kanuna göre sigortalı sayılanların;
a)(Değişik: 17/4/2008-5754/67 md.) Kanunları gereği verilen ücretsiz doğum ya da analık izni süreleri ile 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki sigortalı kadının, iki defaya mahsus olmak üzere doğum tarihinden sonra iki yıllık süreyi geçmemek kaydıyla hizmet akdine istinaden işyerinde çalışmaması ve çocuğunun yaşaması şartıyla talepte bulunulan süreleri,
b)Er veya erbaş olarak silâh altında veya yedek subay okulunda geçen süreleri,
c)4 üncü maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında olanların, personel mevzuatına göre aylıksız izin süreleri,
d)Sigortalı olmaksızın doktora öğrenimi veya tıpta uzmanlık için yurt içinde veya yurt dışında geçirdikleri normal doktora veya uzmanlık öğrenim süreleri,
e)Sigortalı olmaksızın avukatlık stajını yapanların normal staj süreleri,
f)Sigortalı iken herhangi bir suçtan tutuklanan veya gözaltına alınanlardan bu suçtan dolayı beraat edenlerin tutuklulukta veya gözaltında geçen süreleri,
g)Grev ve lokavtta geçen süreleri (17/4/2008 tarihli ve 5754 sayılı Kanunun 67 nci maddesiyle; bu arada yer alan “ve Kurumca kabul edilecek sektörel veya genel ekonomik kriz dönemlerinde işvereni tarafından ücretsiz izinli sayılanların, her yıl için 3 ayı geçmemek üzere bu süreleri” ibaresi yürürlükten kaldırılmıştır.),
h)Hekimlerin fahrî asistanlıkta geçen süreleri,
ı)Seçim kanunları gereğince görevlerinden istifa edenlerin, istifa ettikleri tarih ile seçimin yapıldığı tarihi takip eden ay başına kadar açıkta geçirdikleri süreleri,
i)(Ek: 13/2/2011-6111/30 md.) Bu bendin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki sürelere ilişkin olmak üzere, 4857 sayılı Kanuna göre kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan sigortalıların, kısmi süreli çalıştıkları aylara ait eksik süreleri,
kendilerinin veya hak sahiplerinin yazılı talept